TE OGH 2010/7/8 2Ob75/10h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Pflegschaftssache für A***** M*****, über den Revisionsrekurs des Vaters Mag. H***** V*****, vertreten durch Dr. Peter Lechner und Dr. Hermann Pfurtscheller, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 4. Juni 2009, GZ 54 R 59/09m-U76, womit der Rekurs des Vaters gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 3. April 2009, GZ 3 P 34/06i-U70, in der Fassung des Ergänzungsbeschlusses vom 8. April 2009, GZ 3 P 34/06i-U71, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und es wird dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung über den Rekurs aufgetragen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 3. April 2009 setzte das Erstgericht die Unterhaltsverpflichtung des Vaters herab, wies jedoch sein Mehrbegehren auf gänzliche Enthebung ab. Nach dem Rückschein hätte der Vater als „Empfänger“ den Beschluss am 8. April 2009 übernommen.

Gegen den Beschluss des Erstgerichts vom 3. April 2009 erhob der Vater den Rekurs, den er am 24. April 2009 zur Post gab.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht diesen Rekurs als verspätet zurück und sprach aus, der Revisionsrekurs sei nicht zulässig.

Dagegen richtet sich der rechtzeitige Revisionsrekurs des Vaters mit dem wesentlichen Vorbringen, sein Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichts sei nicht verspätet.

Mit Beschluss vom 11. März 2010 ließ das Rekursgericht den Revisionsrekurs gemäß § 63 Abs 3 AußStrG doch zu. Aufgrund der vom Vater in der Zwischenzeit tatsächlich bescheinigten Ortsabwesenheit im Zeitpunkt der Zustellung der Beschlüsse des Erstgerichts sei von der Rechtzeitigkeit des Rekurses auszugehen.

Der Tochter wurde freigestellt, sich zur Rechtzeitigkeit des Rekurses ihres Vaters zu äußern, wovon sie keinen Gebrauch gemacht hat.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne des jedem Abänderungsantrag innewohnenden Aufhebungsantrags berechtigt.

Mit seinem Revisionsrekurs hat der Vater eine von ihm und seiner Mutter unterschriebene eidesstattliche Erklärung vorgelegt.

Werden Bescheinigungsmittel angeboten und aufgenommen, sind sie einer Beurteilung zu unterziehen; dabei kann auch der Oberste Gerichtshof „Tatsacheninstanz“ sein (6 Ob 286/06m; 8 Ob 131/08k; 2 Ob 174/09s).

Aufgrund der eidesstattlichen Erklärung ist bescheinigt, dass der Vater vom 1. bis einschließlich 21. April 2009 von seiner Wohnadresse ortsabwesend war, den Beschluss des Erstgerichts vom 3. April 2009 tatsächlich seine Mutter übernahm und dass der Vater diesen Beschluss von seiner Mutter erst am 22. April 2009 erhielt.

Rechtlich folgt daraus, dass die Ersatzzustellung des Beschlusses des Erstgerichts vom 3. April 2009 an die Mutter gemäß § 16 Abs 5 ZustG unwirksam war und erst durch tatsächliche Übernahme am 22. April 2009 wirksam wurde (§ 7 ZustG).

Der Rekurs war daher rechtzeitig, weshalb die Zurückweisung durch das Rekursgericht zu Unrecht erfolgte.

Das Rekursgericht wird sich daher im fortgesetzten Verfahren mit dem Rekurs des Vaters in der Sache auseinandersetzen müssen.