TE OGH 2010/7/13 4Ob94/10t

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Partei R***** ********** reg.Gen.m.b.H, *****, vertreten durch Dr. Gernot Murko und Mag. Christian Bauer, Rechtsanwälte in Klagenfurt, Nebenintervenient auf Seite der klagenden Partei Mag. C***** A*****, vertreten durch Frimmel/Anetter Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in Klagenfurt, wider die beklagte Partei S***** AG, *****, vertreten durch Schmid & Horn Rechtsanwälte GmbH in Graz, Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Peter Freiberger, Rechtsanwalt in Mürzzuschlag, wegen 24.000 EUR sA, infolge Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 22. Februar 2010, GZ 5 R 30/10m-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 16. Dezember 2009, GZ 18 Cg 16/09m-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung, folgenden

B e s c h l u s s

gefasst:

Beide Revisionen werden zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.079,66 EUR (darin 513,28 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

B e g r ü n d u n g :

Die Revision ist unzulässig. Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts hängt die Entscheidung nicht von der Lösung der in den Rechtsmitteln als erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO bezeichneten Rechtsfragen ab.

1.1. Ob der Begünstigte einer Bankgarantie sein (Gestaltungs-)Recht, die Garantie in Anspruch zu nehmen, in jedem Fall unabhängig von der Zustimmung des Garanten übertragen kann, ist in Lehre und Rechtsprechung strittig (zum Meinungsstand vgl 4 Ob 348/99a, dort wurde diese Frage offengelassen).

1.2. Hier steht fest, dass die Klägerin die beklagte Garantin (eine Bank) 2004 davon verständigt hat, dass ihr die Ansprüche aus der Erfüllungsgarantie von der Begünstigten abgetreten worden und Zahlungen aufgrund dieser Garantie schuldbefreiend nur mehr an sie möglich seien; die Beklagte nahm diese Abtretungsanzeige zur Kenntnis. Nach Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Begünstigten am 6. 11. 2006 rief deren Masseverwalter am 14. 12. 2006 die bis 31. 12. 2006 befristete Bankgarantie ab. Am 7. 1. 2007 fand das erste Gespräch zwischen Mitarbeitern der Beklagten und dem Masseverwalter über die Wirksamkeit der Inanspruchnahme der Garantie statt. In der Folge lehnte die Beklagte die Auszahlung des abgerufenen Garantiebetrags ab, weil bis zum Ablauf der Garantie „kein formell richtiges Inanspruchnahmeschreiben vorgelegen“ und infolge der Zession „eine Inanspruchnahme nur durch die [hier klagende Zessionarin] möglich“ gewesen sei.

1.3. Das Berufungsgericht hat das dem Klagebegehren stattgebende Urteil unter anderem mit der Begründung bestätigt, das auf Schadenersatz wegen Verletzung vertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten gestützte Klagebegehren in Höhe des Garantiebetrags sei berechtigt, weil die Beklagte den Masseverwalter nicht vor Ablauf der Garantiefrist auf die ihrer Auffassung nach fehlerhafte Abruferklärung hingewiesen, sondern offensichtlich zunächst das Fristende abgewartet habe, um sodann die Zahlungsverweigerung wider Treu und Glauben mit einer fehlerhaften Inanspruchnahme der Garantie begründen zu können.

1.4. Die angefochtene Entscheidung weicht damit nicht von der Rechtsprechung ab, dass eine Bank dem Begünstigten in Befolgung ihrer vertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten unverzüglich die Beanstandung der fehlerhaften Inanspruchnahme einer Garantie mitzuteilen hat, wenn dieser dadurch noch die Möglichkeit hätte, die Garantie formgerecht und rechtzeitig in Anspruch zu nehmen (RIS-Justiz RS0086598). Die Garantin muss den Begünstigten grundsätzlich auf eine nicht entsprechende Abruferklärung hinweisen, um ihm eine Verbesserung zu ermöglichen (4 Ob 149/06z = SZ 2006/168). Den ihr obliegenden Beweis, dass sie ohne ein ihr zurechenbares Verschulden außerstande gewesen sei, ihren vertraglichen Nebenpflichten zu entsprechen (RIS-Justiz RS0086598 [T3]), hat die Beklagte nicht angetreten.

1.5. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist es demnach unerheblich, ob der Masseverwalter als gesetzlicher Vertreter der Begünstigten oder die Klägerin als Zessionarin der Garantierechte die Garantie in Anspruch nehmen konnte, weil die Beklagte in beiden Fällen zahlungspflichtig ist: Sie hat nämlich entweder trotz Abrufs durch den Berechtigten nicht geleistet, oder sie hat den Begünstigten sorgfaltswidrig nicht rechtzeitig auf fristgerecht verbesserbare Mängel der Abruferklärung hingewiesen.

2. Ob die Abruferklärung - abgesehen von der Person des Abrufenden - formell mangelhaft war, ist infolge der unter Punkt 1.4. dargestellten Rechtsprechung unerheblich.

3. Der festgestellte Sachverhalt bietet keine Grundlage für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs.

4. Mängel des erstgerichtlichen Verfahrens, die in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint werden, können - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr gerügt werden (RIS-Justiz RS0042963; RS0106371; RS0043172; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 ZPO Rz 44; Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 9).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Da (nur) die Klägerin in ihren Revisionsbeantwortungen auf die Unzulässigkeit der Rechtsmittel hingewiesen hat, dienten ihre Schriftsätze der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.