TE OGH 2010/7/14 7Ob124/10a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Horst Lumper, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei „A*****“ ***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Christian Hopp, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen 32.250,60 EUR sA, über die „außerordentliche“ Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 6. Mai 2010, GZ 1 R 73/10k-33, womit das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 10. Februar 2010, GZ 7 Cg 168/08p-30, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Klägerin begehrte den aushaftenden Werklohn von 26.250,60 EUR und weiters 6.000 EUR im Hinblick auf die von der Beklagten zu Unrecht in Anspruch genommene Bankgarantie. Das Erstgericht sprach 26.479,32 EUR sA zu und wies das Mehrbegehren ab. Gegen den stattgebenden Teil des Urteils richtete sich die Berufung der Beklagten. Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Die gegen das Urteil des Berufungsgerichts erhobene „außerordentliche“ Revision der Beklagten legte das Erstgericht unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Diese Vorgangsweise widerspricht der geltenden Rechtslage:

Nach § 502 Abs 3 ZPO ist die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 5.000 EUR, nicht aber insgesamt 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO - wie hier - für nicht zulässig erklärt hat. Dabei ist nicht der Streitgegenstand, über den das Erstgericht entschieden hat, maßgebend, sondern jener, auf den sich das Urteil des Berufungsgerichts erstreckt (vgl RIS-Justiz RS0042821; Zechner in Fasching/Konecny2, § 502 ZPO Rz 134). Der Wert des Entscheidungsgegenstands, über den das Berufungsgericht entschieden hat, liegt hier unter 30.000 EUR, sodass eine „außerordentliche“ Revision nicht erhoben werden kann.

Eine Partei kann in einem Fall wie dem vorliegenden nach § 508 Abs 1 ZPO einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist die ordentliche Revision auszuführen. Der mit dieser verbundene Antrag ist gemäß § 508 Abs 2 ZPO binnen 4 Wochen beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (RIS-Justiz RS0109623). Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei - wie hier die Beklagte - ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn es als „außerordentliche“ Revision bezeichnet wird und an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf darüber nur entscheiden, wenn das Berufungsgericht nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei (RIS-Justiz RS0109623, RS0109501). Gleiches gilt, wenn der Revisionswerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruchs des Berufungsgerichts gestellt hat, weil dieser Mangel nach § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109623).

Das Erstgericht wird daher das Rechtsmittel der Beklagten dem Berufungsgericht vorzulegen haben.