TE OGH 2010/8/19 13Os25/10s

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher, Dr. Lässig, Dr. Nordmeyer und Mag. Hautz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bayer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Anton K***** wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 24. November 2009, GZ 613 Hv 12/09t-16, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Anton K***** (richtig, vgl RIS-Justiz RS0121981) des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er von 26. Juli 2008 bis 1. Dezember 2008 in Schwechat als Abfertigungsbeamter des Z***** mit dem Vorsatz, dadurch den Staat an seinem Recht auf Zoll- und Steuereinhebung sowie ordnungsgemäße Überprüfung und Kontrolle von Zollabfertigungen zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes Abfertigungen durchzuführen, wissentlich missbraucht (I/1-6) und zu missbrauchen versucht (II/), indem er Waren der H***** GmbH, nämlich Handys und Zubehör, auf die Weise ohne ausreichende Kontrollen freigab, dass er selbst das Anmeldeformular ausfüllte und die Ware abfertigte (I/1, 3 bis 5, II/), dies in zwei Fällen, obwohl er dienstfrei hatte, und in einem Fall, obwohl er nicht an seinem Amtsplatz eingeteilt war, oder das Anmeldeformular ausfüllte und einer Kollegin die ordnungsgemäße Kontrolle bestätigte und von ihr die Abfertigung durchführen ließ (I/2 und 6, vgl US 6 f), wobei es in einem Fall (II) beim Versuch blieb, weil vom zuständigen Beamten bereits Ungereimtheiten festgestellt worden waren und dieser den Abfertigungsvorgang abgebrochen hatte.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 5 und 9 lit a, nominell auch aus 5a des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider ist die Argumentation der Tatrichter, die aus der Verantwortung des Angeklagten in Betreff „persönlicher Gründe“ für seine Hilfe gegenüber dem Geschäftsführer und Alleingesellschafter des importierenden Unternehmens und dem Umstand, dass er diesem Unterstützung bei der Zollabfertigung auch an dienstfreien Tagen leistete, auf Willensbildung aus besonderer Zuneigung sowie auf die festgestellte Wissentlichkeit schlossen und - was die Beschwerde übergeht (RIS-Justiz RS0119370, RS0116504) - schon aus diesen Prämissen (und nicht erst aus der Entdeckung der tatsächlich gestellten Waren, BS 2 unten) auch die konstatierte Schädigungstendenz ableiteten (US 9 f), unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (vgl dazu auch Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).

Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) daran vorbei geht, dass der Angeklagte die in seinem Ermessen gelegene Vornahme einer Beschau wegen besonderer Zuneigung zum Importeur, somit aus unsachlichen Kriterien unterlassen hat, die diesbezüglichen Feststellungen bestreitet und konträr zur konstatierten inneren Einstellung einen Tatbildirrtum geltend macht (US 5 f, 8), verfehlt sie eine an der Prozessordnung orientierte Ausführung (vgl übrigens RIS-Justiz RS0095932; E. Fuchs/Jerabek, Korruption3 § 302 Rz 37).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Anzumerken bleibt, dass der in Missachtung des § 29 StGB gelegene Subsumtionsfehler - richtig ist dem Angeklagten nur ein Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB anzulasten (RIS-Justiz RS0121981) - per se keinen Nachteil iSd § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO darstellt (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 23) und dem Angeklagten auch bei der Strafbemessung kein Nachteil erwachsen ist, weil nur „die Mehrzahl der Angriffe“ als erschwerend gewertet wurde (US 11).

Über die Berufung hat infolge Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde das Oberlandesgericht zu entscheiden (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.