TE OGH 2010/8/25 3Nc20/10m

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Lovrek und den Hofrat Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei E*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Daniel Bräunlich, Rechtsanwalts GmbH in Salzburg, gegen die verpflichtete Partei G***** S.p.A., *****, wegen Unterlassung (§ 355 EO), infolge Vorlage nach § 28 JN den

Beschluss

gefasst:

Die Bestimmung eines zuständigen Gerichts nach § 28 JN für die beabsichtigte Exekution wird abgelehnt.

Begründung:

Die Betreibende, eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Österreich, erwirkte gegen die Verpflichtete, eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Italien, einen Unterlassungsexekutionstitel.

Mit der Behauptung, die Verpflichtete habe gegen das Unterlassungsgebot verstoßen, beantragte die Betreibende beim Bezirksgericht Villach einerseits die Exekution nach § 355 EO und andererseits - zur Hereinbringung der Kosten des Exekutionsantrags - die Forderungsexekution nach § 294 EO. Die Drittschuldnerin habe ihren Sitz im Sprengel des angerufenen Gerichts, weshalb dieses als Exekutionsgericht einzuschreiten habe. Gemäß § 6 Z 2 EO habe die Betreibende im Falle des gleichzeitigen Ansuchens mehrerer Exekutionsarten die Wahl, bei welchem zuständigen Exekutionsgericht sie um die Bewilligung (sämtlicher) Exekutionen ansuche. Gemäß § 18 Z 3 EO habe bei der Exekution auf Forderungen, die nicht bücherlich sichergestellt seien, jenes Gericht einzuschreiten, in dessen Sprengel sich der Sitz oder Aufenthalt des Drittschuldners befinde, wenn die Verpflichtete keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland habe.

Das Erstgericht legte den Exekutionsakt nach § 28 Abs 4 JN dem Obersten Gerichtshof zur Bestimmung eines zuständigen Gerichts vor, weil zweifelhaft sei, ob die gegenständliche Forderungsexekution, die nicht für einen bereits gegebenen Geldanspruch beantragt werde, sondern sich auf einen erst mit der Exekutionsbewilligung entstehenden Annexanspruch beziehe, eine Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründen könne. Überdies könnten die Voraussetzungen für die Ordination nach § 28 Abs 1 Z 2 JN trotz Anwendbarkeit der EuGVVO vor dem Hintergrund der bekannten Schwierigkeiten der Rechtsdurchsetzung in Italien vorliegen.

Die Voraussetzungen für eine Ordination nach § 28 JN liegen nicht vor.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine Ordination auch in Exekutionssachen möglich, wenn bei einer (Unterlassungs-)Exekution zwar die inländische Gerichtsbarkeit zu bejahen ist, es aber an einem örtlich zuständigen inländischen Gericht mangelt (zuletzt 3 Nc 9/10v mwN; RIS-Justiz RS0053178).

Ist - wie hier - ein inländisches Gericht bereits angerufen worden, so kann erst dann ein Gericht nach § 28 JN bestimmt werden, wenn das angerufene Gericht seine Zuständigkeit rechtskräftig verneint hat (RIS-Justiz RS0046443, RS0046450; Mayr in Rechberger3, § 28 JN Rz 2 mwN).

Da das angerufene Bezirksgericht bislang über seine Zuständigkeit noch nicht (rechtskräftig) entschieden hat, kommt eine Ordination nach § 28 JN nicht in Betracht.

Abgesehen davon, dass sich dem Gesetz nicht entnehmen lässt, dass das Wahlrecht nach § 6 EO nur dann gelten soll, wenn alle vom Betreibenden beantragten Exekutionsarten der Verwirklichung der bereits im Exekutionstitel enthaltenen Verpflichtungen dienen, hingegen ausgeschlossen sein soll, wenn eine Exekutionsart (nur) der Hereinbringung der bei Exekutionsbewilligung zu bestimmenden Verfahrenskosten dienen soll, was hier aber nicht abschließend zu beurteilen ist, fehlen seit Inkrafttreten der EuGVVO die Voraussetzungen für eine Ordination nach § 28 Abs 1 Z 2 JN bei erforderlicher Vollsteckung in einem Mitgliedstaat ohne Behauptung eines bestehenden Bedürfnisses nach Gewährung inländischen Rechtsschutzes (3 Nc 9/10v mwN).

Nach § 28 Abs 4 zweiter Satz JN hat der Kläger in streitigen Rechtssachen das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 28 Abs 1 Z 2 JN zu behaupten und zu bescheinigen. Auch in den anderen zivilgerichtlichen Verfahren hat die eine Ordination anregende Person das Bestehen der Voraussetzungen einer Ordination zu behaupten, insbesondere auch in Exekutionssachen (3 Nc 9/10v mwN). Derartige Behauptungen hat die Betreibende in diesem Verfahren nicht aufgestellt, geschweige denn Bescheinigungsmittel hierfür angeboten.