TE OGH 2010/8/31 4Ob98/10f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** e.K., *****, vertreten durch Rechtsanwälte Steflitsch OG in Oberwart, gegen die beklagte Partei W***** K*****, vertreten durch Ochsenhofer & Heindl, Rechtsanwälte OG in Oberwart, wegen 35.505 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichts Eisenstadt als Berufungsgericht vom 23. März 2010, GZ 13 R 175/09x-53, womit das Teil- und Zwischenurteil des Bezirksgerichts Oberwart vom 25. September 2009, GZ 2 C 847/08m-46, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger, ein im deutschen Handelsregister eingetragener Kaufmann, handelt mit Altholz. Der Beklagte, in Österreich als Altholztischler tätig, erhielt (als Subunternehmer) im Zuge der Renovierung eines Palais den Auftrag, für etwa 200 m² Bodenverlegung Altholz-Dreischichtparkett zu liefern und zu verlegen.

Für die Oberschicht = Nutz- oder Sichtschicht war vom Bauherrn festgelegt, dass die Gegebenheiten des Altholzes (150 bis 200 Jahre alt) in der natürlichen Form bestehen bleiben sollen, das heißt Längsrisse offen bleiben, verwachsene Äste und ausgebesserte Äste eingebaut werden können, auch wenn rundum leichte Risse erkennbar sind. Farbunterschiede des Holzes aufgrund der Alterungserscheinung und diverse Einschlüsse, etwa Nagellöcher und dunkle Streifen, dürfen mitunter vorkommen. Grundsätzlich sei helles, gleichmäßig gewachsenes Holz zu verwenden. Der Anteil der Teile, Risse und Astlöcher müsse sich im Rahmen halten, weil das Erscheinungsbild zwar antik, aber doch elegant sein solle. Die Sichtschicht/Altholz sollte 1A ausgewählt werden, die Trägerschicht/Nadelholz aus Winterschlägerung über 650 m stammen, langsam gewachsen, kerngetrennt geschnitten und vorgetrocknet auf jenen Feuchtegehalt sein, der für Verarbeitung und Verlegung optimal sei.

Die Streitteile kamen überein, dass der Kläger das von ihm zu beschaffende Altholz zum gewünschten Dreischichtparkett verarbeiten lässt und auf die Baustelle nach Österreich liefert. Der Vertrag wurde am 4. 2. 2008 geschlossen, wobei der Beklagte den aufgrund der Vorgaben der Generalunternehmerin bestehenden Zeitdruck offen legte. Bei der vom Beklagten bestellten Menge war auch eine über die notwendige Verlegefläche hinausgehende Mehrmenge enthalten, die als Reserve für spätere Schäden dienen sollte. Im Vertrag war festgehalten, dass die Lieferung in zwei Teilen erfolgen konnte. Eine erste Teillieferung sollte spätestens am 20. 3. 2008 auf der Baustelle sein und 200 m² umfassen, die Restlieferung musste bis 2. 4. 2008 erfolgen. Der dem Beklagten gesetzte Fertigstellungstermin (25. 4. 2008) war in der schriftlichen Vertragsurkunde genannt.

Am Nachmittag des 18. 3. 2008 langte die erste Lieferung an der Baustelle ein. Die Abladung erfolgte bei bereits schlechtem Licht. Der Beklagte teilte dem Kläger noch am Liefertag mit, dass er das Holz nur von außen besichtigt habe und dabei keine besonderen Auffälligkeiten erkannt hätte. Am 20. 3. 2008 fiel dem Beklagten bei Beginn der Verlegearbeiten auf, dass jedenfalls einzelne Stücke keinesfalls den vertraglichen Vorgaben entsprachen. Der Beklagte hatte auch zur Restlieferung qualitative Bedenken. Aufgrund des Zeitdrucks und über Wunsch des Bauherrn begann der Beklagte mit der teilweisen Bodenverlegung. In den Folgetagen verlegte der Beklagte in vier Räumen 120 m² Parkettboden, wobei dieser mit dem Beton verklebt wurde. Der Bauherr war nicht bereit, den verlegten Boden zu akzeptieren. Eine endgültige Entscheidung wurde noch hinausgeschoben, weil der Beklagte beabsichtigte, besonders schlechte Stücke mit besserer Qualität aus der nächsten Lieferung auszubessern.

Am 25. 3. 2008 teilte der Beklagte dem Kläger abgesehen von der Anforderung weiteren Arbeitsmaterials schriftlich mit, dass er bereits etwa zwei Drittel der ersten Lieferung verlegt habe. Er habe - so der Beklagte wörtlich - „doch sehr rustikal eingebaut, werde viel kitten müssen (Äste, breitere Risse). Problem - können ca bis jetzt - 350 Stück überhaupt nicht verwenden, habe mit Bauherrn gesprochen!!! Risse teilweise ca 1 cm breit durchgehend, 2 bis 3 Äste mit bis zu 5 cm, das lässt uns der Bauherr nicht zu (bei dem Preis!!)“. Er forderte den Kläger auf, darauf zu achten, dass bei der nächsten Lieferung solch extreme Stücke nicht mehr mitgeschickt würden und für die aussortierten Stücke Ersatz geliefert werde. Am 1. 4. 2008 forderte der Beklagte den Kläger zu einer Mehrproduktion von 30 m² auf und führte hiezu aus, dass sein Kunde derart schlechte Qualität nicht akzeptiere und auch nicht bezahlen werde. Er bot an, diese Stücke zurückzusenden.

Die nächste Teillieferung kam am 8. 4. 2008 auf die Baustelle (89 m² samt Wandfräse). Der Beklagte überprüfte die Qualität dieser Lieferung sofort und stellte fest, dass sie noch schlechter war, als jene der ersten Lieferung. Nach stichprobenartiger Überprüfung lagerte er die gelieferte Ware vorübergehend ein.

Am 8. 4. 2008 trat der Beklagte an den Kläger heran und hielt ihm vor, dass das gelieferte Holz keinesfalls der Qualität des vorher besichtigten Holzes sowie der vom Kläger mitgenommenen Musterstücke entspreche. Er teilte auch mit, dass der Bauherr großrissige und teils sehr schwarz-streifige Ware nicht akzeptiere und die gelieferten Randleisten nur zu 10 % zur Verarbeitung geeignet wären. Er fragte den Kläger, wann er die bestellte 1A-Qualität liefern könne und wies ihn darauf hin, dass dafür eben eine Selektion erforderlich wäre.

Das Parkett aus der zweiten Lieferung entsprach nicht den getroffenen Vereinbarungen. Der Anspruch „zwar antik aber doch elegant“ wurde nur von 30 % der Lieferung erfüllt, weitere 24 % könnten nach aufwändiger Verbesserungsarbeit in einer Werkstatt in diese Kategorie aufgenommen werden, was bei Handelsware aber unüblich ist. Bei Anwendung von Normen könnten nur 3 % verlegt werden. Die erforderliche Winterschlägerung ist im Holz nicht nachweisbar, ebenso nicht das verlangte langsame Wachstum. Von 220 Elementen waren nur 6 Proben kerngetrennte Ware.

In der Folge verlangte der Beklagte vom Kläger die kurzfristige Lieferung von qualitativ entsprechendem Holz. Der Kläger verteidigte seine Lieferung als typisches und qualitativ entsprechendes Altholz. Er teilte auch mit, dass er das vom Beklagten beschriebene Holz nicht liefern könne und unter diesen Voraussetzungen vom Vertrag zurücktrete.

Am 14. 4. 2008 trat der Beklagte gegenüber dem Kläger schriftlich wegen mangelhafter Qualität und Lieferverzug vom Vertrag zurück. Schadenersatz behielt er sich vor. Den bereits verlegten Boden musste der Beklagte wieder entfernen, wobei diese Arbeiten aufgrund der verklebten Verlegung schwierig waren und die ursprünglichen Parkettstücke zu Bruch gingen. Diese Reste verwahrte der Beklagte zunächst auf der Baustelle und ließ sie in der Folge verbrennen. Die eingelagerten Paletten aus der zweiten Lieferung verwahrte der Beklagte weiter.

Der Kläger begehrt 35.505 EUR sA als Kaufpreis für die bereits erfolgten Teillieferungen im Ausmaß von 263 m² (135 EUR/m2). Er habe termingerecht und entsprechend den vorgegebenen Qualitätsstandards geliefert. Das restliche Holz lagere beim Kläger, dieser sei lieferbereit. Durch die Weiterverarbeitung habe der Beklagte allfällige Gewährleistungsansprüche verloren. Die behaupteten Mängel seien auch nicht unverzüglich gerügt worden. Der Kläger habe durch sein Verhalten dem Beklagten keinen Anlass für einen Vertragsrücktritt gegeben.

Der Beklagte wendete ein, die Ware habe zu einem hohen Prozentsatz nicht der vereinbarten Qualität entsprochen. Das Holz sei zu einem Großteil verfärbt gewesen und habe tiefe Risse aufgewiesen. Der Kläger habe zwar optimale Qualität bei der nächsten Lieferung und den Ersatz schlechten Materials zugesagt, bei der weiteren Lieferung habe die Qualität aber wieder nicht entsprochen. Letztlich habe der Kläger erklärt, die von ihm geforderte Qualität nicht liefern zu können. Eine ihm bis 11. 4. 2008 gesetzte Nachfrist sei ungenützt geblieben. Der Beklagte sei am 14. 4. 2008 vom Vertrag zurückgetreten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren in Höhe von 12.150 EUR sA ab und sprach darüber hinaus aus, dass die restliche Klageforderung dem Grunde nach zu Recht bestehe. Es sei von einer wesentlichen Vertragsverletzung des Klägers nach Art 25 des UN-Kaufrechts auszugehen. Die Rücktrittserklärung des Beklagten vom 14. 4. 2008 sei jedenfalls hinsichtlich der Teillieferung vom 8. 4. 2008 (89 m²) im Sinn einer Vertragsaufhebung berechtigt, weil der Beklagte die Ware noch am Liefertag untersucht und eine inhaltlich nachvollziehbare Rüge sofort übermittelt habe. Für diese 89 m² sowie einen weiteren zu viel verrechneten Quadratmeter sei das Klagebegehren daher sofort abzuweisen. Schon nach dem tatsächlichen Ablauf liege eine teilbare Leistung des Klägers vor. Betreffend die Lieferung vom 18. 3. 2008 habe der Beklagte nach Art 82 Abs 1 UN-Kaufrecht das Vertragsaufhebungsrecht verloren, weil es ihm nunmehr unmöglich sei, die Ware im Wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, in dem er sie erhalten habe. Es stünden ihm aber alle sonstigen Rechtsbehelfe nach UN-Kaufrecht zu, insbesondere das Recht der Preisminderung. Daraus folge, dass der nicht von der Klageabweisung betroffene Teil der Klageforderung zumindest teilweise dem Grunde nach zu Recht bestehe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Dass die hier zu beurteilende Leistung (Lieferung einer bestimmten Menge Parkettbodenholzes) jedenfalls für den Kläger teilbar sei, ergebe sich schon aus der Natur des Geschäfts und gehe auch daraus hervor, dass der Kläger nur das Entgelt für die geleisteten Teillieferungen eingeklagt habe. Die Rechtsfolgen des Art 82 Abs 1 UN-Kaufrecht seien daher nur auf jenen Teil der ersten Teillieferung anwendbar, der bereits zerstört sei. Der Beklagte habe sowohl nach der ersten als auch nach der zweiten Teillieferung gegenüber dem Kläger Mängel gerügt. Nach der zweiten Teillieferung sei er sogar innerhalb der Rügefrist - in der Regel 14 Tage - vom Vertrag zurückgetreten. Die Mängelrügen seien auch als inhaltlich ausreichend anzusehen, in der ersten Rüge sei auf zu breite Risse und zu viele Äste im Holz Bezug genommen worden. In der zweiten Rüge werde ausdrücklich auf die großrissige und teilweise sehr schwarz-streifige Ware hingewiesen. All dies seien Umstände, die dem vereinbarten Erscheinungsbild „zwar antik, aber doch elegant“ widersprächen.

Die Revision des Klägers, mit der er die gänzliche Klagestattgebung anstrebt, ist mangels Rechtsprechung zur Anwendung des Art 82 Abs 1 UN-Kaufrecht bloß auf Teile einer Lieferung zulässig, aber nicht berechtigt.

Zunächst behauptet der Kläger die Nichtigkeit des Berufungsurteils, weil das Erstgericht sein Teil- und Zwischenurteil nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz gefällt habe. Abgesehen vom ausdrücklichen Verzicht des Klägers in der Berufung, diesen Umstand geltend zu machen, der die Geltendmachung einer Nichtigkeit oder eines Verfahrensmangels infolge der eingangs erwähnten Umstände von vornherein ausschließt, sind die diesbezüglichen Revisionsausführungen nicht nachvollziehbar. Die überraschende Urteilsfällung ohne Schluss der Verhandlung kann das rechtliche Gehör beschneiden und insoweit eine Nichtigkeit bewirken (vgl LGZ Wien 38 R 87/02d = MietSlg 54.614). Die für den Kläger überraschende Fällung (bloß) eines Teil- und Zwischenurteils nach Schluss der mündlichen Verhandlung lässt hingegen eine Gehörverkürzung nicht erkennen. Für die Wiedereröffnung oder Fortsetzung der Verhandlung zur Höhe der mit Zwischenurteil dem Grunde nach zuerkannten Klageforderung besteht kein Hindernis.

Die vom Kläger darüber hinaus behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Allfällige Versuche des Klägers, die Beweiswürdigung der Vorinstanzen in dritter Instanz zu bekämpfen, sind von vornherein zum Scheitern verurteilt (RIS-Justiz RS0043125, RS0043371).

Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass auf das vorliegend zu beurteilende Vertragsverhältnis UN-Kaufrecht als Teil des von den Parteien vereinbarungsgemäß anzuwendenden österreichischen Rechts Anwendung findet.

Der Kläger vertritt den Standpunkt, der Ausschluss der Vertragsaufhebung nach Art 82 UN-Kaufrecht wirke auch im Fall der bloß teilweisen Zerstörung der gelieferten Ware auf den gesamten Vertrag.

Nach Art 82 Abs 1 UN-Kaufrecht verliert der Käufer das Recht, die Aufhebung des Vertrags zu erklären oder vom Verkäufer Ersatzlieferung zu verlangen, wenn es ihm unmöglich ist, die Ware im Wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, indem er sie erhalten hat. Diese Regel findet keine Anwendung, wenn die Unmöglichkeit, die Ware zurückzugeben oder sie im Wesentlichen in dem Zustand zurückzugeben, in dem der Käufer sie erhalten hat, nicht auf einer Handlung oder Unterlassung des Käufers beruht (Abs 2 lit a); wenn die Ware ganz oder teilweise infolge der in Art 38 UN-Kaufrecht vorgesehenen Untersuchung untergegangen oder verschlechtert worden ist (Abs 2 lit b), oder wenn der Käufer die Ware ganz oder teilweise im normalen Geschäftsverkehr verkauft oder der normalen Verwendung entsprechend verbraucht oder verändert hat, bevor er die Vertragswidrigkeit entdeckt hat oder hätte entdecken müssen (Abs 2 lit c).

Sowohl der Regel des Art 51 UN-Kaufrecht für die teilweise Verletzung eines Vertrags als auch jener des Art 73 UN-Kaufrecht für die Rechtsfolgen der Vertragsverletzung bei einer Teillieferung im Rahmen eines Sukzessivlieferungsvertrags ist der Gedanke zu entnehmen, dass zwecks Vermeidung unwirtschaftlicher Ergebnisse jedenfalls bei teilbaren Leistungen die Teilrückabwicklung möglich, der Verkäufer aber auch auf diese beschränkt ist. Nur bei unteilbaren Leistungen kann eine Teilverletzung in schweren Fällen zu einer wesentlichen Verletzung des gesamten Vertrags und damit zu dessen Aufhebung führen (Weber in Honsell, Komm zum UN-Kaufrecht2 Vorbem Art 81 bis 84, Rz 13 mwN). Auch aus der Erwähnung von „ganz oder teilweise“ in den Ausnahmen von der Rückabwicklungssperre lässt sich ableiten, dass eine Vertragsaufhebung in Ansehung einer Teilleistung, auf die sich die Sperrwirkung nicht bezieht, möglich bleibt (Weber aaO Rz 24 zu Art 82 mwN).

Dass die Parkettbodenholzlieferung, die der Kläger vertragsgemäß in Teilen erfüllen durfte und auch in Teilen zu erfüllen versucht hatte, eine teilbare Leistung war, ergibt sich schon aus der Natur der Sache. Ob die Parkettbodenholzlieferung aus Sicht des beklagten Käufers als teilbar anzusehen ist oder nicht, braucht hier nicht untersucht zu werden, weil der Beklagte die bloß teilweise Berechtigung des Rücktritts/der Vertragsaufhebung, aus der seine Haftung für den allenfalls zu mindernden Kaufpreis für die erste Teillieferung folgt, unbekämpft gelassen hat.

Richtig ist, dass die Rückabwicklungsbeschränkung dem Schutz des Verkäufers dient, dem erspart bleiben soll, den Kaufpreis nicht zu bekommen bzw allenfalls rückerstatten zu müssen, obwohl er die gelieferte Ware nicht oder nur im wesentlich wertgeminderten Zustand zurück erhält. Diesem Zweck wird aber auch dann entsprochen, wenn die Rückabwicklungssperre auf jenen Teil der Lieferung beschränkt wird, welche - wie im vorliegenden Fall infolge Vernichtung - nicht zurückgestellt werden kann. Für den Schutz des Verkäufers ist es aber nicht erforderlich, diese Sperrwirkung auch auf jenen Teil der Lieferung auszudehnen, welcher noch unversehrt an den Verkäufer zurückgestellt werden kann (oder noch gar nicht den Machtbereich des Verkäufers verlassen hat).

Allgemein gilt daher:

Bei teilbaren Leistungen verliert der Käufer gemäß Art 82 UN-Kaufrecht das Recht, die Vertragsaufhebung zu erklären, nur betreffend jenes Teils der Lieferung, den er nicht im Wesentlichen in dem Zustand zurückgeben kann, in dem er ihn erhalten hat.

Da die Vorinstanzen in Ansehung der verarbeiteten und in weiterer Folge vernichteten Holzteile ohnehin von der Berechtigung der Klageforderung dem Grunde nach ausgegangen sind, bedarf es keiner Erörterung der Frage, wann im Falle der Weiterverarbeitung von einer rechtzeitigen Mängelrüge ausgegangen werden kann.

Bei der Prüfung, ob eine angemessene Frist nach Art 39 Abs 1 UN-Kaufrecht vorliegt, sind die objektiven und subjektiven Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen; dazu zählen die betrieblichen und persönlichen Verhältnisse des Käufers, Eigenarten der Ware, Umfang der Warenlieferung oder die Art des gewählten Rechtsbehelfs (4 Ob 179/05k = SZ 2005/162 ua; RIS-Justiz RS0111000). Wegen der unterschiedlichen nationalen Rechtstraditionen in den Vertragsstaaten ist eine Untersuchungs- und Rügefrist von insgesamt 14 Tagen als angemessen anzusehen, wenn keine besonderen Umstände für eine Verkürzung oder Verlängerung sprechen (RIS-Justiz RS0111001). Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung ist die binnen 7 Tagen nach erster Teillieferung erstattete Mängelrüge daher im Sinne der Beurteilung der Vorinstanzen als rechtzeitig anzusehen; dies auch unter Berücksichtigung der ausstehenden weiteren Lieferungen und des - auf Käuferseite - bestehenden Termindrucks.

Es kann den Ausführungen des Klägers aber auch dahin nicht gefolgt werden, dass die festgestellten Mängelanzeigen den inhaltlichen Anforderungen an eine zweckentsprechende Mängelrüge nicht entsprochen hätten. Die inhaltlichen Anforderungen dürfen nicht überspannt werden. Die Rüge muss insofern spezifiziert sein, als sie die Vertragswidrigkeit genau beschreiben muss. Pauschale Aussagen und allgemein formulierte Beanstandungen genügen nicht den inhaltlichen Anforderungen, die an eine Rüge zu stellen sind, um den Verkäufer in die Lage zu versetzen, angemessen reagieren zu können. Es muss aber genügen, wenn dem Verkäufer das wesentliche Ergebnis einer ordnungsgemäßen Untersuchung mitgeteilt wird, sodass er sich ein Bild vom geltend gemachten Mangel machen kann. Ob eine Untersuchung ordnungsgemäß durchgeführt wurde, hängt von den jeweiligen Umständen des Falls ab, insbesondere von der Art der Ware (7 Ob 301/01t = SZ 2002/1 ua; RIS-Justiz RS0116099). Für den Kläger musste aufgrund der ersten Rüge vom 25. 3. 2008 klar sein, was der Beklagte beanstandet. Es wird ausdrücklich auf die Breite der durchgehenden Risse hingewiesen, weiters darauf, dass es zwei bis drei Äste mit bis zu 5 cm gebe. Auch der Hinweis, dass „solch extreme Stücke“ nicht mehr geliefert werden sollten bzw für die in dieser Art gelieferten Stücke Ersatz notwendig wäre, legte für den Kläger eindeutig dar, was als Mangel angesehen wurde und welche Maßnahme von ihm zu treffen war. Es kann keine Rede davon sein, dass er aufgrund dieser Mängelrüge nicht zweckentsprechend hätte reagieren können. Auch aus der zweiten Rüge vom 8. 4. 2008 ist klar erkennbar, welche Mängel vom Beklagten gerügt wurden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang die dem Vertrag zugrundegelegte Beschreibung der zu liefernden Altholzparkettbodenelemente. Ein gewisses Maß an Rissen und auch Verfärbungen (schwarze Streifen) entsprach der gewünschten Qualität, es war aber auch ein eleganter Gesamteindruck sowie prinzipiell 1A-Qualität verlangt. Werden dann große Risse und „sehr schwarz-streifige Ware“ gerügt, ist klar erkennbar, dass der beklagte Käufer die Risse als zu groß und die Verfärbungen als zu stark ansieht. Auch der Hinweis auf die bestellte 1A-Qualität sowie die erforderliche Selektion lässt für den Kläger keinen Zweifel offen, was gerügt wurde bzw welche Maßnahmen von ihm erwartet wurden. Dass er diese nicht setzen wollte oder konnte, bedeutet nicht, dass die Mängelrüge den inhaltlichen Erfordernissen nicht entsprochen hätte.

Der insgesamt unberechtigten Revision des Klägers musste daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40 und 50 ZPO. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.