TE OGH 2010/9/1 6Ob155/10b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Wolfgang Vinatzer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Markus Andréewitch, Univ.-Prof. Dr. A. Nicholas Simon und Mag. Gerald Steiner, Rechtsanwälte in Wien, wegen 1.764.378 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 7. Juni 2010, GZ 1 R 122/10h, 1 R 123/10f-111, womit der Rekurs der klagenden Partei gegen die Beschlüsse des Handelsgerichts Wien vom 30. Dezember 2009, GZ 37 Cg 68/04k-104, und vom 30. März 2010, GZ 37 Cg 68/04k-105, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses zur Abdeckung von Sachverständigengebühren ist eine Kostenentscheidung; der Rechtszug an den Obersten Gerichtshof ist daher gemäß § 528 Abs 2 Z 5 ZPO jedenfalls unzulässig. Dies gilt auch bei einer rein formalen Entscheidung der zweiten Instanz ohne Überprüfung der Sachentscheidung des Erstrichters (1 Ob 18/04k; RIS-Justiz RS0044179). Soweit die Revisionsrekurswerberin daher die Zurückweisung des Rekurses gegen den Auftrag zum Erlag eines weiteren Kostenvorschusses bekämpft, ist der Revisionsrekurs nach dieser Gesetzesstelle jedenfalls unzulässig.

Der Beschluss, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, kann gemäß § 366 Abs 1 ZPO nicht abgesondert angefochten werden (RIS-Justiz RS0043719 [T1]). Eine Entscheidung, gegen die ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist, kann mit der nächstfolgenden anfechtbaren Entscheidung (§ 515 ZPO) oder zusammen mit der Endentscheidung angefochten werden. Voraussetzung der Statthaftigkeit eines iSd § 515 ZPO aufgeschobenen Rekurses ist aber, dass das Rechtsmittel, mit dem er verbunden wurde, zulässig ist (RIS-Justiz RS0043991, RS0043719). Damit ist die Zulässigkeit des Rekurses gegen den Auftrag zum Erlag des weiteren Kostenvorschusses „Vorfrage“ für die Entscheidung über die Statthaftigkeit des aufgeschobenen Rekurses gegen die Verwerfung der Ablehnung des Sachverständigen (RIS-Justiz RS0043991, RS0043719). Diese Vorfrage ist durch die - nach dem Gesagten unbekämpfbare - Entscheidung des Rekursgerichts abschließend beantwortet. Der Oberste Gerichtshof kann diese Frage nicht neuerlich als Vorfrage prüfen. Die Zurückweisung des gegen den abweisenden Beschluss über den Ablehnungsantrag erhobenen Rekurses ist vielmehr eine zwingende Folge der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Zurückweisung des Rekurses gegen den Auftrag zum Erlag des weiteren Kostenvorschusses (vgl 4 Ob 156/06d).

Der Revisionsrekurs war daher spruchgemäß zurückzuweisen.