TE Vwgh Erkenntnis 2001/1/29 98/10/0323

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Novak, Dr. Mizner, Dr. Stöberl und Dr. Köhler als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Neumair, über die Beschwerde des Mag. Gerhard B in Villach, vertreten durch Dr. Viktor Michitsch, Rechtsanwalt in Villach, Postgasse 2/1, gegen den Bescheid des Disziplinarberufungssenates der Österreichischen Apothekerkammer beim Bundesministerium für Gesundheit und Konsumentenschutz vom 26. Juni 1996, Zl. D 18/1987, betreffend Disziplinarvergehen nach dem Apothekerkammergesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der Österreichischen Apothekerkammer Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Disziplinarberufungssenates der Österreichischen Apothekerkammer beim Bundesministerium für Gesundheit und Konsumentenschutz vom 26. Juni 1996 wurde der Beschwerdeführer des Disziplinarvergehens nach § 18 Abs. 1 Z. 2 Apothekerkammergesetz (AKG) schuldig erkannt und gemäß § 23 Abs. 1 lit. a AKG zur Disziplinarstrafe des schriftlichen Verweises verurteilt, weil er in den Jahren 1984 bis 1991 als Konzessionär und verantwortlicher Leiter einer näher bezeichneten Apotheke wiederholt auf Grund der vom in St. Jakob niedergelassenen praktischen Arzt Dr. H. gesammelten und in seiner Apotheke eingereichten Rezepte nicht zum ärztlichen Notapparat gehörige Arzneimittel abgegeben und dadurch dem genannten Arzt eine unerlaubte Arzneimitteldispensation ermöglicht habe, wodurch er gegen die Vorschriften des Abschnittes III der Feststellungen der Berufssitte des Apothekerstandes und somit gröblich gegen Berufspflichten verstoßen habe, deren Einhaltung nach den Vorschriften über den Arzneimittelverkehr geboten sei. Hiezu wurde im Wesentlichen ausgeführt, im Jahre 1982 sei in St. Jakob die Rosen-Apotheke eröffnet und in diesem Zusammenhang dem Vater des Dr. H. ebenso wie anderen im Einzugsbereich dieser Apotheke niedergelassenen Ärzten die Bewilligung zur Führung einer Hausapotheke entzogen worden. Dr. H. habe in der Folge den Kontakt mit seinen Patienten aber so gestaltet, dass er ab dem Jahre 1984 bis ins Jahr 1991 hinein aus Anlass der Abgabe von Medikamenten an seine Patienten die für diese ausgestellten Rezepte bei sich behalten, gesammelt und zumindest einmal pro Woche in der Apotheke des Beschwerdeführers eingelöst habe. Im Zuge des erstbehördlichen Verfahrens seien jene Rezepte gezählt worden, die von Dr. H. in einzelnen Monaten ausgestellt und in der Apotheke des Beschwerdeführers eingelöst worden seien. Dabei sei von der Erstbehörde berücksichtigt worden, dass jene Rezepte, die für Bewohner des Pflegeheimes in Maria E. von Dr. H. als dem "Hausarzt" dieses Heimes ausgestellt worden seien, nicht von Dr. H., sondern vielmehr von Bediensteten dieses Pflegeheimes gesammelt und von diesen für die Patienten eingelöst worden seien. Der beigezogene ärztliche Sachverständige Dr. T. habe jene 267 Rezepte mit insgesamt 459 verordneten Präparaten, die Dr. H. im Oktober 1988 in der Apotheke des Beschwerdeführers gesammelt eingelöst habe, einer Beurteilung unterzogen, ob und inwieweit diese Präparate für die Aufrechterhaltung des ärztlichen Notapparates erforderlich gewesen seien. Folgende der angeführten Vorschreibungen, nämlich 4 Antibiotika, eine Impfung Tetabulin, 9 Hormonpräparate, der Großteil von insgesamt 171 Tabletten, Suppositorien und Tropfen sowie 31 Salben, Pasten, Gels, Cremen und Puderpräparate hätten demnach nicht der Auffüllung des ärztlichen Notapparates gedient. Der ärztliche Notapparat diene nämlich dem Zweck, jene Medikamente vorrätig zu halten, deren unmittelbare Anwendung durch den behandelnden Arzt in dringenden Fällen (eben in Notfällen) geboten sei. Dazu gehörten aber auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der gebirgige Sprengel des Dr. H. verkehrsmäßig schlecht erschlossen sei, die erwähnten Medikamente gerade nicht, weil diese oral zu verabreichenden Arzneimittel im Notfall durch parenterale Anwendungen ersetzt würden. Lediglich im Rahmen der objektiv für den Umfang und die Qualität des ärztlichen Notapparates maßgeblichen (für die Abgrenzung zur Haltung einer Hausapotheke relevanten) Kriterien habe der behandelnde Arzt unter Berücksichtigung der spezifischen Erfordernisse seiner Praxis (Besonderheiten des Sprengels und des Patientenmaterials) bestimmen dürfen, welche Arzneimittel er im Rahmen des Notapparates vorrätig halte. Diese objektiv zu beachtende Grenze sei durch die Abgabe der von Dr. H. gesammelten und in der Apotheke des Beschwerdeführers eingelösten Vorschreibungen klar überschritten worden. Durch die Einlösung dieser Rezepte habe der Beschwerdeführer dem Dr. H. eine unerlaubte Arzneimitteldispensation im Rahmen seiner Praxis ermöglicht. Zur subjektiven Tatseite habe die Erstbehörde festgestellt, der Beschwerdeführer sei der unrichtigen Auffassung angehangen, allein der behandelnde Arzt habe nach Qualität und Quantität zu bestimmen, welche Arzneimittel er im Rahmen seines ärztlichen Notapparates vorrätig halte. Diesen Rechtsirrtum habe die Erstbehörde für vorwerfbar erachtet, weil dem Beschwerdeführer die Unhaltbarkeit der ihm von Dr. H. zur Kenntnis gebrachten Rechtsauffassung des Landesamtsdirektors von Kärnten und der Ärztekammer für Kärnten, festgehalten in einem Schreiben vom 2. Juni 1982, wonach der Arzt allein über Qualität und Quantität des ärztlichen Notapparates zu befinden habe, erkennbar und dieser Irrtum durch eine gebotene Anfrage bei der Österreichischen Apothekerkammer leicht behebbar gewesen wäre. Da das Fehlverhalten nach Art. III der Feststellungen zur Berufssitte vom Beschwerdeführer vorsätzlich begangen worden sei, sei ihm in Anwendung der im § 9 StGB festgelegten Irrtumsregelung eine vorsätzliche Verletzung der Standespflichten anzulasten. Das Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers ignoriere konsequent den rechtlich entscheidenden Umstand, welche Grenzen der Disposition des Arztes bei Verwendung und Auffüllung des Notapparates objektiv dadurch gesetzt würden, dass der Notapparat seinem Zweck entsprechend auf jene Arzneimittel beschränkt werden müsse, die dem Arzt in Notfällen zur Leistung erster Hilfe zur Verfügung stehen müssten. Die gegenteilige Auffassung führe zum untragbaren Ergebnis, ein Arzt dürfe unter Berufung auf die Besonderheiten seines Sprengels den Notapparat derart aufblähen, dass er im Ergebnis kaum anders als bei Führung einer Hausapotheke seinen Patienten die von ihm verschriebenen Arzneitmittel jeweils auch gleich ausfolgen könnte. Die Kenntnis, dass dies mit den Grundsätzen des österreichischen Apothekenwesens nicht vereinbar sei, müsse beim Beschwerdeführer, einem Angehörigen dieses Berufsstandes und Inhaber einer Apothekenkonzession als bekannt vorausgesetzt werden. Freilich könnten innerhalb der objektiv gezogenen Grenzen des Notapparates je nach den örtlichen Verhältnissen und dem Patientenmaterial Umfang und Qualität des Notapparates variieren. Dies dürfe aber niemals dazu führen, dass die Haltung eines Notapparates dem behandelnden Arzt zum Vorwand diene, im Interesse der Bequemlichkeit seiner Patienten Arzneimittel zu dispensieren, die keinesfalls zum Notapparat gehören. Da klar dargelegt worden sei, dass ein erheblicher Teil der von Dr. H. gesammelten und in der Apotheke des Beschwerdeführers eingelösten Medikamente keinesfalls zum ärztlichen Notapparat gehörten, sei es - im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers - unerheblich, wie der Sprengel des Dr. H. gestaltet sei und ob die Patienten des Dr. H. vorwiegend slowenisch sprächen. Dass aber ein erheblicher Teil der von Dr. H. ausgestellten Rezepte Patienten des Heimes in Maria E. betroffen hätten, diese Rezepte dort gesammelt und nicht von Dr. H., sondern von einem Heimbediensteten eingelöst worden seien, sei ohnedies berücksichtigt worden. Schließlich könne auch das - bereits erwähnte - Schreiben des Landesamtsdirektors und der Ärztekammer für Kärnten die Auffassung des Beschwerdeführers, der Arzt allein habe Umfang und Qualität des Notapparates zu bestimmen, in Wahrheit nicht stützen. Von dem mit dem Apothekerwesen vertrauten Beschwerdeführer hätte dieses Schreiben nämlich leicht richtig dahin ausgelegt werden können, dem Arzt verbleibe ein entsprechender Spielraum nur innerhalb der objektiven Grenzen des ärztlichen Notapparates. Keinesfalls könne aber dieses Schreiben richtig dahin verstanden werden, dass der behandelnde Arzt auch objektiv gar nicht zur Behandlung ärztlicher Notfälle erforderliche Medikamente dem ärztlichen Notapparat widmen dürfe. Von diesem Verständnis ausgehend habe die Erstbehörde dem Beschwerdeführer auch nicht abverlangt, er hätte die in diesem Schreiben enthaltene Rechtsauffassung aus eigenem zu korrigieren gehabt. Vielmehr sei ihm ein nach seiner Ausbildung und seinem Wissensstand vorwerfbarer Irrtum vorgehalten worden, den er, wenn er ihm tatsächlich unterlaufen sein sollte, jedenfalls durch Anfrage bei seiner Standesbehörde hätte korrigieren können. Da der Beschwerdeführer somit im für ihn günstigsten Fall zufolge eines vorwerfbaren Rechtsirrtums dem Dr. H. die Dispensation von Arzneimitteln ermöglicht habe, indem er die von diesem gesammelten Rezepte auch insoweit eingelöst habe, als darin nicht zum ärztlichen Notapparat gehörende Medikamente verordnet worden seien, habe er tatsächlich Berufspflichten verletzt, deren Einhaltung nach den Vorschriften über den Arzneimittelverkehr geboten sei, wobei Umfang und Dauer dieser Pflichtverletzung diese zu einer gröblichen machten.

Die gegen diesen Bescheid an den Verfassungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde von diesem mit Erkenntnis vom 12. Juni 1998, B 2914/96, abgewiesen und dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG abgetreten.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 18 Abs. 1 Z. 2 AKG begeht ein Mitglied der Apothekerkammer ein Disziplinarvergehen, wenn es Berufspflichten gröblich verletzt hat, deren Einhaltung nach den Vorschriften über den Apothekenbetrieb oder Arzneimittelverkehr geboten ist.

Gemäß Abschnitt III der "Feststellungen der Berufssitte des Apothekerstandes" ist jede Handlung eines Apothekers, die eine unerlaubte Arzneimitteldispensation ermöglicht, unzulässig. Dazu gehört insbesondere die Abgabe von Arzneimitteln in Apotheken auf Grund der von Ärzten gesammelten und von diesen oder ihren Beauftragten in Apotheken eingereichten Rezepte, um dem Arzt die rechtswidrige direkte Arzneimittelabgabe an Patienten zu ermöglichen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wird dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe, indem er als Konzessionär und verantwortlicher Leiter einer näher bezeichneten Apotheke wiederholt nicht zum ärztlichen Notapparat gehörige Medikamente auf Grund von Rezepten abgegeben habe, die von Dr. H. gesammelt und in der Apotheke eingereicht worden seien, diesem Arzt eine unerlaubte Arzneimitteldispensation ermöglicht und solcherart gröblich gegen Berufspflichten verstoßen, deren Einhaltung nach den Vorschriften über den Arzneimittelverkehr geboten ist.

Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die belangte Behörde habe die von ihm abgegebenen Medikamente zu Unrecht als nicht zum ärztlichen Notapparat gehörend angesehen. Gemäß § 30 des Ärztegesetzes seien Ärzte, die keine Hausapotheke führen, verpflichtet, die nach Art ihrer Praxis und nach den örtlichen Verhältnissen für die erste Hilfe-Leistung in dringenden Fällen notwendigen Arzneimittel vorrätig zu halten. Der Inhalt des Notapparates sei vom Arzt entsprechend den speziellen Erfordernissen seiner Praxis zu bestimmen, wie das auch in einem Erlass des Landesamtsdirektors von Kärnten, auf den der Beschwerdeführer bereits im Verwaltungsverfahren hingewiesen habe, zum Ausdruck gebracht worden sei. Selbst der beigezogene Sachverständige sei der Auffassung, dass "nahezu alle" dispensierten Medikamente zum ärztlichen Notapparat zu zählen seien. Lediglich Vitaminpräparate, Hormonpräparate, Impfungen, Tabletten und Ähnliches sowie Salben habe er nicht hinzugezählt. Offenbar bestehe auch unter Ärzten keine einhellige Meinung über den Inhalt des Notapparates, zumal der Sachverständige erklärt habe, das (nur) über Patientenrezepte zu besorgende Tetabulin in seiner Ordination lagernd zu haben. Es würden eben die Art der Praxis und die örtlichen Verhältnisse eine maßgebende Rolle spielen, wie das von Dr. H. im Verwaltungsverfahren unter Hinweis auf die Art seines Patientenkreises und die Art seiner Praxis betont worden sei.

Gemäß § 30 Abs. 1 des - hier maßgeblichen - Ärztegesetzes 1984 sind auch Ärzte, die nicht die Bewilligung zur Haltung einer Hausapotheke (§ 29 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr. 5/1907) besitzen, verpflichtet, die nach der Art ihrer Praxis und nach den örtlichen Verhältnissen für die erste Hilfeleistung in dringenden Fällen notwendigen Arzneimittel vorrätig zu halten.

Aus der Verpflichtung, die nach der Art der Praxis und nach den örtlichen Verhältnisse für die erste Hilfeleistung in dringenden Fällen notwendigen Arzneimittel vorrätig zu halten, ergibt sich die Befugnis des Arztes, Heilmittel nach Maßgabe dieser Bestimmung zu dispensieren (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. November 1979, Zl. 1557/78).

Die Verpflichtung, Arzneimittel vorrätig zu halten und die damit verbundene Dispensationsbefugnis des Arztes ist demnach auf Arzneimittel beschränkt, deren Anwendung zur Leistung einer ersten Hilfe in dringenden Fällen, d.h. in Fällen, in denen ein zeitlicher Aufschub einen (nicht unerheblichen) gesundheitlichen Nachteil des Patienten befürchten lässt, notwendig ist, wobei sich diese Notwendigkeit (auch) nach der Art der Praxis und nach den örtlichen Verhältnissen bemisst. Zu Recht hat die belangte Behörde die Zugehörigkeit von Heilmitteln zum so genannten ärztlichen Notapparat daher nur in Ansehung solcher Medikamente bejaht, die ihrer Art nach zur unmittelbaren Anwendung in Fällen vorgesehen sind, die, soll der Patient nicht gesundheitlichen Schaden nehmen, keinen zeitlichen Aufschub dulden.

Nun ist zwar dem Beschwerdeführer zuzugestehen, dass auch mit der Verweisung des Patienten an eine öffentliche Apotheke ein zeitlicher Aufschub verbunden sein kann, der für den Patienten gesundheitlich nachteilig ist. Insoweit können daher für die Beurteilung der Dringlichkeit des Falles auch örtliche Verhältnisse, insbesondere Verkehrsverhältnisse eine Rolle spielen. Das bedeutet aber freilich nicht, dass die Berufung auf schlechte Verkehrsverbindungen bereits ausreichend wäre, um die Zugehörigkeit einzusetzender Medikamente schlechthin zum ärztlichen Notapparat zu begründen. Diese Auffassung würde nämlich verkennen, dass es i.S.d. § 30 Abs. 1 Ärztegesetz ausschließlich um solche Medikamente geht, die den Patienten zur Leistung einer ersten Hilfe ohne Verzug verabreicht werden müssen, keinesfalls aber um Medikamente, die zur darüber hinausgehenden Therapie eingesetzt werden.

Die belangte Behörde hat ihre Auffassung, im Einzelnen erwähnte, von Dr. H. in der Apotheke des Beschwerdeführers gesammelt eingelöste Medikamente zählten nicht zum ärztlichen Notapparat, auf das Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen gestützt. Diesem zufolge werden für die Hilfeleistung in dringenden Fällen von einem praktischen Arzt nur parenteral applizierbare Medikamente benötigt. Sämtliche Medikamente, die oral verabreicht werden (Tabletten, Dragees, Säfte u.a.) zählten ebenso wenig zum ärztlichen Notapparat wie alle lokal applizierbaren Medikamente (Salben, Cremen u.a.). Auch Vitamin- und Hormonpräparate seien dem ärztlichen Notapparat nicht zuzuzählen.

Diese Ausführungen des Sachverständigen sind nicht unschlüssig. Wenn der Beschwerdeführer demgegenüber unter Hinweis auf die Ausführungen des Dr. H. im Verwaltungsverfahren die Notwendigkeit oral statt parenteral zu verabreichender Medikamente mit der Weigerung von Patienten begründet, eine Spritze verabreicht zu bekommen, so ist ihm zu erwidern, dass dieser Umstand über die - objektiv zu beurteilende - Notwendigkeit dieser Arzneimittel im Sinne des § 30 Abs. 1 Ärztegesetz nichts besagt. Auch der geltend gemachte Umstand, Salben, Pasten, Gels, Cremen und Puderpräparate seien zur Behandlung von Geschwüren, Decubita und infizierten Insektenstichen erforderlich, lässt nicht erkennen, dass die Anwendung dieser Medikamente durch den behandelnden Arzt - wie dargestellt - zur Leistung einer ersten Hilfe unverzüglich geboten wäre. Dass aber die Besorgung von verordneten Arzneimitteln aus der Apotheke für die Patienten mit einem - zum Teil erheblichen - Aufwand verbunden ist, ist für die Frage der Zugehörigkeit dieser Medikamente zum ärztlichen Notapparat ebenso wenig entscheidend, wie der behauptete Umstand, viele der von Dr. H. betreuten Patienten seien "der deutschen Sprache kaum mächtig". Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer daher auch die Relevanz der Verfahrensrüge, der beigezogene Sachverständige sei mit den örtlichen Verhältnissen des Sprengels von Dr. H. nicht vertraut gewesen und er habe diese auch ununtersucht gelassen, nicht im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG darzutun; eine Bedachtnahme auf die geltend gemachten Umstände durch den Sachverständigen hätte in der Frage der Zugehörigkeit der in Rede stehenden Medikamente zum ärztlichen Notapparat nicht zu wesentlich anderen Feststellungen führen können.

Gestützt auf das eingeholte Gutachten ist die belangte Behörde daher zu Recht zur Auffassung gelangt, ein erheblicher Teil der von Dr. H. gesammelten und in der Apotheke des Beschwerdeführers eingelösten Medikamente gehören nicht zum ärztlichen Notapparat. Die nicht näher begründete Auffassung des Beschwerdeführers, der ärztliche Sachverständige habe in seinem Gutachten "nahezu alle" dispensierten Medikamente zum ärztlichen Notapparat gezählt, ist angesichts der oben wiedergegebenen Arzneimittelmengen, die nach diesem Gutachten gerade nicht zum ärztlichen Notapparat gehören, nicht nachvollziehbar. Ob aber "Tetabulin" zum ärztlichen Notapparat zu zählen ist oder nicht, kann bei diesem Ergebnis dahinstehen.

Der Beschwerdeführer bringt weiters vor, die belangte Behörde habe ihm zu Unrecht vorgeworfen, er sei seiner Erkundigungspflicht in Ansehung der Frage, ob ausschließlich der Arzt zu bestimmen habe, welche Arzneimittel er im Rahmen des ärztlichen Notapparates vorrätig zu halten habe, nicht nachgekommen und ihm solcherart einen vorwerfbaren Rechtsirrtum zu Unrecht zur Last gelegt. Er habe vielmehr auf die rechtliche Auffassung kompetenter Stellen (des Landesamtsdirektors von Kärnten und der Ärztekammer für Kärnten) vertrauen dürfen.

Auch mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Vom Beschwerdeführer als einem mit dem österreichischen Apothekenwesen vertrauten Apotheker war nämlich - wie die belangte Behörde zu Recht betont - zu erwarten, dass er das erwähnte Schreiben des Landesamtsdirektors bzw. der Ärztekammer für Kärnten unter Bedachtnahme auf die Funktion des ärztlichen Notapparates dahin versteht, dass dessen innerhalb der - nach objektiven Gesichtspunkten - gezogenen Grenzen vom Arzt bestimmt wird. Wäre er jedoch zu einem anderen, den Unterschied zwischen ärztlichem Notapparat und ärztlicher Hausapotheke verwischenden Verständnis dieses Schreibens gelangt, hätte ihm dies Anlass geben müssen, an der Richtigkeit seiner Auslegung zu zweifeln und in der Folge für eine Aufklärung zu sorgen.

Dass der Disziplinaranwalt der Österreichischen Apothekerkammer auf Grund einer Anzeige der Inhaberin der öffentlichen Apotheke in St. Jakob nach Durchführung einer Rezeptzählung der Anzeigerin die Mitteilung der Kärntner Gebietskrankenkasse zur Kenntnis brachte, die Überprüfung habe keinerlei Unregelmäßigkeiten ergeben und keinen Anhaltspunkt für eine gesammelte Rezepteinlösung, vermag den Standpunkt des Beschwerdeführers, er habe rechtens gehandelt, nicht zu stützen; erfolgte dadurch doch keine Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers, sondern lediglich eine Mitteilung über Wahrnehmungen anlässlich einer Rezeptzählung.

Soweit der Beschwerdeführer aber schließlich vorbringt, Rezepte für die Bewohner des Pflegeheims Maria E. seien dem Notapparat des Dr. H. zu Unrecht zugezählt worden, übersieht er die Darlegungen sowohl im Erstbescheid wie auch im angefochtenen Bescheid, wonach berücksichtigt worden sei, dass die Rezepte für Bewohner des Pflegeheims in Maria E. nicht von Dr. H. gesammelt und eingelöst worden seien.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 29. Jänner 2001