TE OGH 2010/9/3 9Ob23/10p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf und Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. E. Solé und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gustav Etzl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei S***** P*****, vertreten durch Mag. Ruppert Rausch, Rechtsanwalt in Wien, wegen 31.823,24 EUR sA, über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 12. Februar 2010, GZ 11 R 225/09b-25, mit dem der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 24. Oktober 2009, GZ 59 Cg 94/08i-21, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.751,04 EUR (darin enthalten 291,84 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten 34.961,34 EUR zuzüglich einer Nebenforderung. Vom genannten Betrag entfallen 31.823,24 EUR auf die Lieferung von Confiserieware durch die Klägerin auf Basis des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Franchisevertrags.

Die Klage wurde zunächst beim Landesgericht Korneuburg eingebracht. In der Klagebeantwortung erhob die Beklagte die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. Über Antrag der Klägerin wurde die Rechtssache an das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien überwiesen. In der Folge erhob die Beklagte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit dieses Gerichts, weil eine Arbeitsrechtssache iSd § 50 Abs 1 ASGG vorliege. Sie übe ihre Tätigkeit ausschließlich für die Klägerin in deren Auftrag und für deren Rechnung aus, weshalb sie wirtschaftlich unselbständig sei. Sie sei daher nach § 51 Abs 3 Z 2 ASGG als arbeitnehmerähnlich anzusehen.

Die Klägerin entgegnete, dass die Beklagte zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts nicht auf den zugrunde liegenden Franchisevertrag angewiesen sei.

Das Erstgericht sprach - nach abgesonderter Verhandlung über die Unzuständigkeitseinrede - seine sachliche Unzuständigkeit aus und überwies die Rechtssache (im Umfang des Teilbetrags von 31.823,24 EUR sA) von Amts wegen an das nicht offenbar unzuständige Arbeits- und Sozialgericht Wien. Angesichts der von der Beklagten persönlich zu leistenden Tätigkeit, der Beschränkung ihrer Dispositionsfähigkeit bei gleichzeitiger Dispositions- und Weisungsbefugnis der Klägerin und der vollständigen Bindung der Beklagten an das Marketingkonzept der Klägerin sei Arbeitnehmerähnlichkeit der Beklagten gegeben. Die Geltendmachung der sachlichen Unzuständigkeit sei noch nicht verfristet. Gemäß § 38 Abs 2 ASGG sei die Rechtssache daher, und zwar auch ohne Antrag der Klägerin, an das nicht offenbar unzuständige Arbeits- und Sozialgericht Wien zu überweisen. Dem Erfordernis der Anhörung der Klägerin sei im Weg der abgesonderten Verhandlung zur Zuständigkeitsfrage entsprochen worden.

Das Rekursgericht wies den - nur gegen den Überweisungsbeschluss und den Kostenausspruch erhobenen - Rekurs der Beklagten zurück. Das Erstgericht habe die Überweisung zu Recht nach § 38 Abs 2 ASGG von Amts wegen vorgenommen. Diese Bestimmung könne ihrem Wortlaut nach im Fall der sachlichen Unzuständigkeit nur von einem Bezirks-, Landes- oder Handelsgericht angewendet werden. Da der Rechtsmittelausschluss nach § 261 Abs 6 Satz 4 ZPO für Überweisungen nach § 38 Abs 2 ASGG sinngemäß gelte, sei ein Rechtsmittel dagegen nicht statthaft.

Über Verlangen des Obersten Gerichtshofs holte das Rekursgericht den Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach. Dieser sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zur Frage des Rechtsmittelausschlusses nach § 261 Abs 6 ZPO im Fall einer Überweisung gemäß § 38 Abs 2 ASGG noch nicht Stellung genommen habe.

Gegen den Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, dem Rekurs gegen den Überweisungsbeschluss Folge zu geben und die Klage zurückzuweisen.

Mit ihrer Rekursbeantwortung beantragt die Klägerin, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.

1. Wie sich aus dem Rückleitungsbeschluss des Obersten Gerichtshofs ergibt, wurde der beim Erstgericht eingebrachte Revisionsrekurs rechtzeitig erhoben und ist das (Revisions-)Rekursverfahren gegen die Zurückweisung eines Rekurses durch das Rekursgericht seit der Zivilverfahrensnovelle 2009 zweiseitig (RIS-Justiz RS0098745; RS0125481; 9 ObA 133/09p).

Nach ständiger Rechtsprechung sind Beschlüsse, mit denen das Rekursgericht einen Rekurs gegen eine erstinstanzliche Entscheidung zurückgewiesen hat, (nur) unter den Voraussetzungen des § 528 ZPO anfechtbar (6 Ob 188/06z). Im vorliegenden Fall liegt eine Rechtsfrage der in § 528 Abs 1 ZPO geforderten Bedeutung auch vor, weil es zum Anwendungsbereich des § 38 Abs 2 ASGG einer Klarstellung durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis jedoch nicht berechtigt.

2.1 Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, dass § 38 Abs 2 ASGG von einem allgemeinen Zivilgericht nicht angewendet werden dürfe, weshalb die Überweisung im vorliegenden Fall nach § 261 Abs 6 ZPO hätte erfolgen müssen. Mangels eines Überweisungsantrags der Klägerin sei die Klage zurückzuweisen. Aus demselben Grund greife der Rechtsmittelausschluss des § 261 Abs 6 Satz 4 ZPO nicht.

Mit diesen Überlegungen ist die Beklagte nicht im Recht.

2.2 Die Qualifikation der Beklagten als arbeitnehmerähnliche Person iSd § 51 Abs 3 Z 2 ASGG (RIS-Justiz RS0050886) und die Erstreckung des § 50 Abs 1 Z 1 ASGG auf Nachwirkungen des Arbeitsverhältnisses (vgl RIS-Justiz RS0086024) sind im Revisionsrekursverfahren nicht mehr strittig. Dasselbe gilt für die Erfüllung des Anhörungserfordernisses der Klägerin im Weg der abgesonderten Verhandlung über die Unzuständigkeitseinrede (vgl Kuderna, Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz2 § 38 ASGG Anm 1b und 4) sowie für den Umstand, dass keine Heilung der sachlichen Unzuständigkeit eingetreten ist.

3.1 Ist für eine Rechtsstreitigkeit anstelle des angerufenen Gerichts ein anderes Gericht als Arbeits- und Sozialgericht zuständig, so hat sie das angerufene Gericht, sofern seine Unzuständigkeit nicht geheilt ist, nach Anhörung des Klägers an das nicht offenbar unzuständige Gericht von Amts wegen zu überweisen (§ 38 Abs 2 ASGG).

Der Wortlaut dieser Bestimmung knüpft an die „Rechtsstreitigkeit“ als maßgebliches Entscheidungskriterium an. Sie erfasst damit die Überweisung von arbeits- und sozialgerichtlichen Streitigkeiten durch das angerufene Gericht an ein anderes Gericht als Arbeits- und Sozialgericht. Auf die Qualifikation des zunächst angerufenen ordentlichen Gerichts kommt es demnach nicht an. Nur mit diesem Ergebnis steht auch der anerkannte Grundsatz im Einklang, dass sich die amtswegige Überweisungspflicht nicht nur auf die örtliche, sondern ebenso auf die sachliche Zuständigkeit erstreckt (Kuderna aaO Anm 3; Feitzinger/Tades, Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz2 § 38 Anm 4).

Kuderna (aaO Anm 6 und 9) vertritt im gegebenen Zusammenhang die Ansicht, dass das „angerufene Gericht“ etwa ein Bezirksgericht oder Handelsgericht, hier wäre sachliche Unzuständigkeit gegeben, oder ein Gericht als Arbeits- und Sozialgericht, das aber örtlich unzuständig sei, sein könne. Das „andere Gericht“, an das zu überweisen sei, müsse ein als Arbeits- und Sozialgericht sachlich zuständiges Gericht sein. Aus der Überweisungsbestimmung des § 38 Abs 2 ASGG folge, dass Arbeits- oder Sozialrechtssachen - bei welchem Gericht auch immer sie eingebracht würden - bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 2 wegen (örtlicher oder sachlicher) Unzuständigkeit niemals zurückgewiesen werden dürften. Sie müssten vielmehr, sofern die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht geheilt sei, von Amts wegen überwiesen werden.

Dieser Ansicht hat sich der erkennende Senat in seiner Entscheidung 9 ObA 85/05y angeschlossen. In diesem Sinn wurde ausgesprochen, dass aus § 38 Abs 2 ASGG folge, dass Arbeitsrechtssachen - bei welchem Gericht auch immer sie eingebracht würden - bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 2 wegen örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit in der Regel nicht zurückgewiesen werden dürften, sondern vielmehr, sofern die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht geheilt sei, von Amts wegen überwiesen werden müssten (vgl auch RIS-Justiz RS0085577; RS0085591).

3.2 Die Bestimmung über die amtswegige Überweisungspflicht nach § 38 Abs 2 ASGG ist somit immer dann anwendbar, wenn eine Überweisung der Rechtssache an ein anderes Gericht mit der Begründung vorgenommen wird, dass das andere Gericht, an das überwiesen wird, als Arbeits-und Sozialgericht zuständig sei (vgl auch RIS-Justiz RS0085577). Die gegenteiligen Ansichten, wie etwa jene von Fasching (in Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts2 Rz 2269/1), denen zufolge die Verfahrensvorschriften des ASGG nur auf solche Verfahren anzuwenden seien, die von den Gerichtshöfen erster Instanz als Arbeits- und Sozialgerichte geführt würden, werden abgelehnt.

4. Durch die zu beurteilende Überweisung verbleibt die Rechtssache im streitigen Verfahren. Da somit nicht eine Überweisung in eine andere Verfahrensart vorliegt (vgl RIS-Justiz RS0106813; RS0103854; 9 ObA 85/05y), ist dieser Überweisungsfall nicht wie eine anfechtbare Zurückweisung der Klage zu behandeln. Vielmehr ist auf eine Überweisung nach § 38 Abs 2 ASGG die Bestimmung des § 261 Abs 6 ZPO einschließlich des Rechtsmittelausschlusses sinngemäß anzuwenden (Neumayr in ZellKomm zum Arbeitsrecht § 38 ASGG Rz 2; einschränkend auch Kuderna aaO Anm 9). Für die von Kuderna offenbar gemachte Einschränkung auf jene Fälle, in denen ein Überweisungsantrag des Klägers vorliege bzw dieser das andere Gericht namhaft gemacht oder der Überweisung an dieses ausdrücklich zugestimmt habe, ist kein überzeugender Grund ersichtlich.

Schließlich gilt der Rechtsmittelausschluss des § 261 Abs 6 Satz 4 ZPO nicht nur für den Kläger, sondern gleichermaßen für den Beklagten (Kodek in Fasching/Konecny2 § 261 ZPO Rz 167).

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmung über die amtswegige Überweisungspflicht nach § 38 Abs 2 ASGG immer dann anwendbar ist, wenn die Überweisung der Rechtssache an ein anderes Gericht mit der Begründung vorgenommen wird, dass das andere Gericht, an das überwiesen wird, als Arbeits- und Sozialgericht zuständig ist. Auf den Überweisungsbeschluss nach § 38 Abs 2 ASGG ist § 261 Abs 6 ZPO einschließlich des Rechtsmittelausschlusses sinngemäß anzuwenden.

Da ein Überweisungsantrag der Klägerin iSd § 261 Abs 6 ZPO nicht erforderlich war, kann sich die Beklagte nicht auf eine ausnahmsweise Durchbrechung des Rechtsmittelausschlusses nach § 261 Abs 6 Satz 4 ZPO - zufolge eines gravierenden Verstoßes gegen diese gesetzliche Grundlage - berufen (vgl RIS-Justiz RS0039091; RS0039863; 8 Ob 45/05h).

Der Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dem Revisionsrekurs war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.