TE OGH 2010/9/15 15Os103/10a

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. September 2010 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Reich als Schriftführerin in der Strafsache gegen Ralph B***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 3, 130 vierter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 21. Juni 2010, GZ 051 Hv 39/10t-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Ralph B***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 3, 130 vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 12. März 2010 in Wien mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, einer nicht mehr feststellbaren Person ein Fahrrad der Marke KTM Ultra Fun in nicht mehr feststellbarem, 3.000 Euro nicht übersteigendem Wert durch Aufbrechen einer Sperrvorrichtung wegzunehmen versucht, indem er das Spiralkabelschloss, mit dem das Fahrrad an einem Fahrradständer gesichert war, mit einem Seitenschneider aufschneiden wollte, wobei er den Diebstahl in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Dagegen richtet sich die auf Z 5, 5a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) haben die Tatrichter ihre Überzeugung vom tatbestandsmäßigen Handeln des Angeklagten nicht offenbar unzureichend begründet, sondern - logisch und empirisch einwandfrei - auf die Aussage der Zeugin H*****, auf die eigene Verantwortung des Angeklagten, dessen Vorstrafen, auf die Beschaffenheit des sichergestellten Seitenschneiders sowie die frischen Beschädigungen am Spiralkabelschloss des Fahrrads gegründet. Die Kritik am Begriff „offensichtlich“ („... er hinter seinem Rücken offensichtlich an dem dort abgestellten Fahrrad hantierte ...; US 7) übersieht, dass es sich dabei um die referierende Wiedergabe der Angaben der Zeugin H***** im Rahmen der Beweiswürdigung handelt, die Tatrichter im Übrigen aber ihre Überzeugung vom versuchten Aufbrechen des Schlosses durch den Angeklagten klar und deutlich konstatiert haben (US 6).

Die Annahme gewerbsmäßiger Tendenz stützte das Erstgericht - ohne Begründungsmangel - auf die einschlägigen Vorstrafen, den Suchtmittelkonsum des Angeklagten und seinen erhöhten Finanzbedarf (US 9). Der Umstand, dass ihm im Rahmen seiner Haftentlassung ein Bargeldbetrag von etwa 2.500 Euro ausbezahlt wurde, blieb dem Einwand der Rüge zuwider nicht unberücksichtigt (US 4, 9; Z 5 zweiter Fall). Die - vom Erstgericht beweiswürdigend erwogene - Frage, ob der Angeklagte diesen Betrag zum Tatzeitpunkt bereits verbraucht hatte, betrifft weder eine entscheidende noch eine erhebliche Tatsache, eine gesonderte Erörterung der Angaben des Angeklagten hiezu war somit nicht erforderlich.

Mit der Argumentation, die beim Fahrradschloss vorgefundenen Kerbspuren würden nicht zwingend vom sichergestellten Seitenschneider stammen, und dem Vorbringen, der dem Angeklagten zur Last gelegte versuchte Diebstahl ergäbe sich nur aus einer Schlussfolgerung der Belastungszeugin, gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen zu erwecken. Sie verkennt dabei auch, dass eine logisch zwingende Begründung nicht erforderlich ist, Indizienbeweise nach der Strafprozessordnung hingegen durchaus zulässig sind (RIS-Justiz RS0098249).

Die einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch (§ 16 Abs 1 StGB) reklamierende und Konstatierungen hiezu monierende Rechtsrüge (Z 9 lit b) geht nicht von den tatsächlich getroffenen Feststellungen des Erstgerichts aus, die eine Freiwilligkeit des Rücktritts deshalb verneinten, weil der Angeklagte die ihn beobachtende Zeugin H***** bemerkte und deshalb von seinem Vorhaben abließ (US 6, 11; vgl im Übrigen zur mangelnden Freiwilligkeit des Rücktritts bei erhöhtem Entdeckungsrisiko Hager/Massauer in WK2 §§ 15, 16 Rz 141, 148 f).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung ergibt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.