TE OGH 2010/9/22 6Ob177/10p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J***** G*****, vertreten durch Dr. Karl Maier Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Knittelfeld, gegen die beklagte Partei H***** K*****, vertreten durch Ing. Mag. Dr. Felix Jurak, Rechtsanwalt in Klagenfurt, und ihres Nebenintervenienten DI K***** S*****, vertreten durch Frimmel/Anetter Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Klagenfurt, wegen 15.644,98 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 29. April 2010, GZ 4 R 15/10y-73, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 27. Oktober 2009, GZ 20 Cg 183/06y-66, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) ist die Revision mangels einer iSd § 502 Abs 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig.

Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

Hat das Berufungsgericht über den in das erstinstanzliche Urteil aufgenommenen Beschluss über die Ablehnung eines Sachverständigen entschieden, handelt es sich dabei inhaltlich um einen im Berufungsverfahren ergangenen Beschluss des Berufungsgerichts, gegen den nach § 519 Abs 1 ZPO ein weiterer Rekurs nicht statthaft ist, der aber auch nicht in der Revision bekämpft werden kann (RIS-Justiz RS0040718). Die Revisionsausführungen, die die Bestätigung der Abweisung des Ablehnungsantrags des Beklagten gegen einen Sachverständigen bekämpfen, sind unbeachtlich.

Ob einem vorliegenden Gutachten gefolgt werden kann, oder ob, weil dies nicht der Fall ist, ein weiteres Gutachten eingeholt werden soll, ist ein Akt der Beweiswürdigung (2 Ob 282/05t), daher nicht revisibel (RIS-Justiz RS0043320).

Auf die mangelnde Fälligkeit des Werklohns wegen Mangelhaftigkeit der Werkleistung kann sich der Beklagte nicht berufen. Er hat mit seinem Schreiben vom 27. 5. 2006 weitere Verbesserungsarbeiten des Klägers nicht zugelassen. Der Werklohn wird fällig, wenn der Werkbesteller die Verbesserung durch den Werkunternehmer nicht zulässt (4 Ob 72/06a = RIS-Justiz RS0019929 [T8]).

Ob ein Vertrag im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, stellt nur dann eine erhebliche Rechtsfrage dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RIS-Justiz RS0042936). Dies gilt auch für die Beurteilung von konkludenten Willenserklärungen; auch diese ist regelmäßig einzelfallbezogen und stellt in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage dar (RIS-Justiz RS0109021, RS0081754 [T5], RS0043253 [T14]).

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass unter Bedachtnahme auf die werkvertragliche Risikoaufteilung bei pönalisiertem Verzug mangels abweichender Vereinbarung je nach dem zeitlichen Ausmaß der Verzögerung folgende Fallkonstellationen zu unterscheiden sind (1 Ob 58/98f SZ 72/25; vgl 8 Ob 165/06h; 6 Ob 95/08a):

1. Überschaubare kurzfristige Verzögerungen, die der Sphäre des Werkbestellers zuzurechnen sind, gleichviel ob sie von ihm angeordneten Leistungsänderungen oder der zögerlichen Erfüllung von dessen Mitwirkungspflicht entspringen, verlängern die vertraglich festgelegten Fertigstellungsfristen entsprechend; die Vertragsstrafe sichert dann die Einhaltung der so modifizierten (verlängerten) Ausführungsfristen.

2. Überschreiten die aus der Sphäre des Werkbestellers herrührenden Verzögerungen das in erster Linie im Umfang der zu erbringenden Werkleistungen und an der wirtschaftlichen Leistungskraft des Werkunternehmers abzulesende zeitliche Maß des Üblichen, auf das sich jeder Werkunternehmer einzustellen hat, wird also der Zeitplan „über den Haufen geworfen“, dann gibt es keine verbindliche Fertigstellungsfrist mehr und die Strafabrede geht ins Leere, selbst wenn der Unternehmer zur Leistung in angemessener Frist verhalten bleibt und insofern auch in Verzug geraten kann.

Diese Rechtsprechung hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrundegelegt. Ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichts, die es als unbedenklich übernommen hat, bedarf seine Auffassung, die Pönalevereinbarung, die eine ursprünglich vereinbarte Leistungsfrist von sechs Wochen sichern sollte, sei weggefallen, keiner Korrektur. Der Beklagte hat zeitaufwendige Zusatzarbeiten (Sockel, Dachstuhl, Balkon) in Auftrag gegeben (allein für die Balkonsanierung hat er eine zusätzliche Woche zugestanden). Die ursprüngliche Auftragssumme betrug 20.000 EUR. Nach Abzug der ersparten Leistungen erbrachte der Kläger zusätzlich Arbeiten im Wert von rund 6.000 EUR. Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen von einer erheblichen, das zeitliche Ausmaß des im Anlassfall Üblichen überschreitenden Verzögerung der Fertigstellung ausgegangen ist, die auf dem Beklagten zuzurechnenden Gründen beruht, so ist darin keine im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.

Der Kläger hat in seiner Revisionsbeantwortung nicht darauf hingewiesen, dass die Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) nicht zulässig ist.