TE OGH 2010/9/23 5Ob176/10h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Dr. Alexander I*****, gegen die Antragsgegnerin Carola I*****, vertreten durch Mag. German Bertsch, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, infolge des außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 19. Juli 2010, GZ 53 R 7/10h-55, mit dem infolge Rekurses der Antragsgegnerin der Beschluss des Bezirksgerichts Telfs vom 4. November 2009, GZ 1 C 88/06z-48, in der Hauptsache bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

1. Das Revisionsrekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof wird bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die im außerordentlichen Revisionsrekurs enthaltene Ablehnung der Richter des Rekurssenats unterbrochen.

2. Die Akten werden dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, sie erst nach Rechtskraft der förmlichen Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag dem Obersten Gerichtshof wieder vorzulegen.

Begründung:

In ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs macht die Antragsgegnerin den Nichtigkeitsgrund des „§ 477 Abs 1 Z 1 ZPO iVm § 19 Z 2 JN“ (gemeint wohl: § 58 Abs 4 Z 1 AußStrG) geltend. Sie vertritt die näher begründete Ansicht, dass die Richter des Rekurssenats befangen seien, weil ausreichende Gründe dafür vorlägen, deren Unparteilichkeit in Zweifel zu ziehen. Diese Ausführungen im Revisionsrekurs sind als Ablehnungsantrag aufzufassen.

Das Erstgericht legte, ohne für eine Behandlung des Ablehnungsantrags zu sorgen, den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsgegnerin dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.

Diese Vorlage erfolgte verfrüht:

1. Eine Befangenheit kann auch noch im Rechtsmittelschriftsatz geltend gemacht werden, wenn das Verfahren - wie hier - noch nicht rechtskräftig erledigt ist und erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt wurden, die die Ablehnung von Richtern der Vorinstanz rechtfertigen. Über das Rechtsmittel ist in solchen Fällen nur dann sofort zu entscheiden, wenn keine konkreten Befangenheitsgründe genannt werden oder die Ablehnung offenkundig rechtsmissbräuchlich erfolgte; sonst hat zunächst das nach § 23 JN zuständige Gericht über das Vorliegen der Befangenheit zu entscheiden, was nach § 25 JN gegebenenfalls zur Aufhebung der unter Mitwirkung eines erfolgreich abgelehnten Richters getroffenen Entscheidung führen kann. Das Rechtsmittelverfahren ist bis zur Entscheidung über die Ablehnung zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0042028; zuletzt etwa 8 Ob 149/08g, 3 Ob 39/09w; 9 ObA 110/09f; 4 Ob 67/10x; 7 Ob 123/10d).

2. Im vorliegenden Fall nennt die Antragsgegnerin konkrete Befangenheitsgründe und die Ablehnung ist auch nicht offenkundig rechtsmissbräuchlich. Es hat daher zunächst das nach § 23 JN zuständige Gericht über den Ablehnungsantrag zu entscheiden, was das Erstgericht durch Aktenvorlage zu veranlassen haben wird. Das Revisionsrekursverfahren wird erst nach Rechtskraft dieser Entscheidung fortzusetzen sein.