TE OGH 2010/9/29 7Ob160/10w

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** AG, *****, vertreten durch Dr. Georg Braunegg, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G***** G*****, vertreten durch Dr. Alexander Krasser, Rechtsanwalt in Klagenfurt, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 1. Juli 2010, GZ 4 R 202/10p-37, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 27. April 2010, GZ 40 C 431/08k-33, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 309,70 EUR (darin enthalten 51,62 EUR an USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Urteil des Erstgerichts wurde dem Beklagtenvertreter am 29. 4. 2010 elektronisch zugestellt. Dieser brachte am 28. 5. 2010 elektronisch eine Berufung ein.

Das Berufungsgericht wies die Berufung als verspätet zurück. Die vierwöchige Berufungsfrist habe am 27. 5. 2010 geendet.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den Beschluss des Berufungsgerichts ersatzlos aufzuheben und ihm die Entscheidung über die Berufung aufzutragen.

Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist ohne Rücksicht auf den Wert des Entscheidungsgegenstands oder das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage zulässig (§ 519 Abs 1 ZPO; RIS-Justiz RS0043893; RS0043882), er ist aber nicht berechtigt.

Da die vierwöchige Rechtsmittelfrist am Donnerstag, den 27. 5. 2010 abgelaufen ist, ist die am 28. 5. 2010 elektronisch überreichte Berufung des Beklagten verspätet. Dies bestreitet der Rekurs zu Recht nicht.

Das Argument, dass die Verspätung der Berufung dem Berufungsgegner nicht aufgefallen sei, vermag nichts an der Rechtslage zu ändern. Die Berufungsfrist kann nicht verlängert werden (§ 464 Abs 1 ZPO). Es handelt sich um eine Notfrist nach § 128 Abs 1 ZPO. Es ist also völlig unerheblich, ob dem Rechtsmittelgegner die Verspätung aufgefallen ist. Die bereits eingetretene Rechtskraft der Entscheidung kann durch dessen Verhalten nicht beseitigt werden.

Wenn das Berufungsgericht infolge eines ganz offensichtlichen Schreibfehlers eine unrichtige Gesetzesstelle zitiert, so begründet dies keinen Rekursgrund, nicht einmal ein schutzwürdiges Interesse für einen Berichtigungsantrag. Der Schreibfehler ist ohne Belang (RIS-Justiz RS0041630).

Im Übrigen enthält der Rekurs Vorbringen, das als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist aufzufassen ist. Dieser Antrag muss aber bei dem Gericht eingebracht werden, bei welchem die versäumte Prozesshandlung vorzunehmen war (§ 148 Abs 1 ZPO). Über einen Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer Rechtsmittelfrist hat das Erstgericht zu entscheiden (RIS-Justiz RS0007129). Ein beim Obersten Gerichtshof eingebrachter Antrag ist daher zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0036584).