TE OGH 2010/10/19 10ObS16/10s

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter ADir Brigitte Augustin (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und AR Angelika Neuhauser (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei R*****, vertreten durch Puttinger, Vogl & Partner Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Gruberstraße 77, wegen Wochengeld, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. November 2009, GZ 12 Rs 165/09k-10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Februar 2009, GZ 14 Cgs 140/08k-6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin die mit 917,81 EUR (darin enthalten 152,97 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die am 15. 1. 1973 geborene Klägerin war bis 21. 9. 2005 als Angestellte der R*****bank ***** pflichtversichert. Von 22. 9. 2005 bis 18. 1. 2006 war sie anlässlich der Geburt ihres ersten Kindes am 22. 11. 2005 in Mutterschutz und bezog Wochengeld. Daran anschließend erhielt sie von 19. 1. 2006 bis 22. 5. 2008 ein tägliches Kinderbetreuungsgeld von 14,53 EUR. Während dieses Zeitraums war die Klägerin ab 1. 10. 2007 in Bildungskarenz und bezog deshalb ab 1. 1. 2008 ein tägliches Weiterbildungsgeld von 36,18 EUR zusätzlich zum Kinderbetreuungsgeld.

Am 19. 7. 2008 brachte die Klägerin ihr zweites Kind zur Welt. Sie war vom 27. 5. 2008 bis 16. 9. 2008 (113 Tage) in Mutterschutz. Aus Anlass dieses neuen Versicherungsfalls gewährte ihr die Beklagte zunächst ein Wochengeld von 65,12 EUR täglich; später wurde die Höhe dieser Leistung für den gesamten Zeitraum des Mutterschutzes mit 26,15 EUR täglich (= 14,53 EUR x 1,8), also in Höhe des um 80 % erhöhten Kinderbetreuungsgeldes festgestellt. Der Anspruch der Klägerin auf Weiterbildungsgeld ruhte ab 27. 5. 2008.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 17. 9. 2008 wies die beklagte Partei den Antrag der Klägerin vom 9. 8. 2008 auf Zahlung eines höheren Wochengeldes als 26,15 EUR täglich ab und sprach aus, dass die geleisteten Zahlungen auf die gebührende Leistung angerechnet würden und die entstandene Überzahlung in Höhe von 915,25 EUR innerhalb von vier Wochen zurückzuzahlen sei. In der Begründung wurde ausgeführt, dass der vor dem Weiterbildungsgeld vorliegende „Arbeitsverdienst“ (iSd § 41 Abs 1 AlVG iVm § 162 Abs 3 und 4 ASVG) das Kinderbetreuungsgeld sei. Der tägliche Satz des vor Beginn des Weiterbildungsgeldes bezogenen Kinderbetreuungsgeldes als Berechnungsbasis für das Wochengeld ergebe ein tägliches Wochengeld von 14,53 EUR zuzüglich 80 % = 26,15 EUR.

Die dagegen erhobene Klage war auf Zahlung eines Wochengeldes in Höhe von 91,38 EUR täglich für die Dauer des Mutterschutzes (113 Tage) und die Feststellung gerichtet, dass die beklagte Partei nicht zur Rückforderung eines Überbezugs von 915,25 EUR berechtigt sei. Der Klägerin gebühre ein Wochengeld von insgesamt 10.325,94 EUR, sodass ihr abzüglich der bereits erhaltenen 3.870,20 EUR noch 6.455,74 EUR zustünden. Bei der Bemessung der Leistung müsse zusätzlich zum Kinderbetreuungsgeld auch das daneben bezogene Weiterbildungsgeld berücksichtigt werden. Dafür gebühre der Klägerin gemäß § 41 Abs 1 AlVG ein (weiteres) Wochengeld in Höhe des dem Bezug von Weiterbildungsgeld vorangehenden, gemäß § 162 Abs 3 und 4 ASVG zu ermittelnden Arbeitsverdienstes. Dies sei der Nettogehalt der Klägerin in den letzten drei Kalendermonaten ihres Dienstverhältnisses (Juni bis August 2005) von insgesamt 4.959,30 EUR zuzüglich 21 % Sonderzahlungsanteil (1.041,46 EUR). Im Beobachtungszeitraum habe die Klägerin demnach insgesamt 6.000,76 EUR netto verdient. Auf einen Kalendertag entfalle daher ein durchschnittlicher Arbeitsverdienst von 65,23 EUR netto, der zusätzlich zum Kinderbetreuungsgeld für die Bemessung des Wochengeldes heranzuziehen sei. Die Voraussetzungen des § 107 Abs 1 ASVG für eine Rückforderung des Überbezugs seien nicht erfüllt, weil die Klägerin keine unwahren Angaben gemacht, nichts verschwiegen und auch keine Meldevorschriften verletzt habe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und die Verpflichtung der Klägerin zum Rückersatz eines Überbezugs von 915,25 EUR. Das Wochengeld sei ausschließlich auf Grundlage des zuletzt bezogenen Kinderbetreuungsgeldes zu bemessen. Ein zusätzlicher Anspruch nach § 41 Abs 1 AlVG bestehe nicht, weil die Klägerin vor dem Bezug des Weiterbildungsgeldes keinen Arbeitsverdienst sondern nur Kinderbetreuungsgeld bezogen habe. Die Sonderbestimmung des § 41 Abs 1 AlVG wäre nur anwendbar, wenn im Zeitraum gemäß § 162 Abs 3 ASVG neben dem Weiterbildungsgeld Arbeitsverdienste angefallen wären.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt. Es erkannte der Klägerin über die bereits bezogene Geldleistung von 3.870,20 EUR hinaus für den Zeitraum des Mutterschutzes ein weiteres Wochengeld von 2.039,70 EUR zu und wies das Mehrbegehren von 4.416,04 EUR unbekämpft ab. Das Erstgericht stellte weiters ebenfalls unbekämpft fest, dass die Rückforderung eines Überbezugs von 915,25 EUR nicht zu Recht bestehe. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen die Auffassung, für die Höhe des der Klägerin gebührenden Wochengeldes sei zunächst das von ihr bezogene Kinderbetreuungsgeld maßgebend. Unter Berücksichtigung des § 162 Abs 3a Z 2 ASVG ergebe sich bereits daraus ein Wochengeldanspruch in Höhe von 180 % des Kinderbetreuungsgeldes (= 14,53 EUR), also 26,15 EUR täglich. Weiters sei für die Bemessung des Wochengeldes der Bezug von Weiterbildungsgeld durch die Klägerin zu berücksichtigen. Diese von der Klägerin im Beobachtungszeitraum nach dem AlVG 1977 bezogene Leistung sei jedoch für die Bemessung des Wochengeldes nicht im Ausmaß des tatsächlich bezogenen Weiterbildungsgeldes von 36,18 EUR täglich, sondern gemäß § 41 Abs 1 AlVG in der Höhe zu berücksichtigen, die sich gemäß § 162 Abs 3 und 4 ASVG aus dem Arbeitsverdienst ergebe, der dem Bezug von Weiterbildungsgeld vorangehe. Die Klägerin habe unmittelbar vor dem Weiterbildungsgeld (nur) das Kinderbetreuungsgeld bezogen. Dieses sei daher im konkreten Fall als „Arbeitsverdienst“ anzusehen. Für die Bemessung des Wochengeldes könne daher (auch nach § 41 Abs 1 AlVG) nicht auf den früheren Verdienst der Klägerin aus ihrem Dienstverhältnis zurückgegriffen werden. Es sei vielmehr das vor dem Weiterbildungsgeld von der Klägerin bezogene und um 80 vH zu erhöhende Kinderbetreuungsgeld als „Arbeitsverdienst“ heranzuziehen. Es seien daher für die Bemessung des Wochengeldes die beiden relevanten Bezüge von jeweils 14,53 EUR täglich zu addieren und um 80 vH zu erhöhen. Für den Zeitraum vom 27. 5. 2008 bis 16. 9. 2008 (113 Tage) ergebe sich daraus ein Wochengeldanspruch der Klägerin von 52,30 EUR täglich, also insgesamt 5.909,90 EUR. Unter Abzug des von der Klägerin bereits erhaltenen Betrags von 3.870,20 EUR bestehe daher das Klagebegehren mit dem Differenzbetrag von 2.039,70 EUR zu Recht, sodass der Rückforderungsanspruch bereits aus diesem Grund zur Gänze entfalle.

Dieses Urteil wurde von der Klägerin nicht bekämpft. Das Berufungsgericht gab der nur gegen den Zuspruch eines weiteren Wochengeldes von 2.039,70 EUR erhobenen Berufung der beklagten Partei Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, dass es das gesamte Klagebegehren der Klägerin auf Zahlung eines restlichen Wochengeldes von 6.455,74 EUR für den Zeitraum vom 27. 5. 2008 bis 16. 9. 2008 abwies. Nach seinen Ausführungen sei die Klägerin zum maßgebenden Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls der Mutterschaft am 27. 5. 2008 (anders als im Verfahren 12 Rs 173/09m des Berufungsgerichts [= 10 ObS 29/10b des Obersten Gerichtshofs]) nur noch aufgrund eines Leistungsbezugs (des Weiterbildungsgeldes) krankenversichert gewesen, weil der Bezug der anderen Leistung (Kinderbetreuungsgeldbezug) bereits am 22. 5. 2008, also vor dem Eintritt des Versicherungsfalls am 27. 5. 2008, geendet habe. Der Klägerin gebühre daher das Wochengeld nur aufgrund des Bezugs des Weiterbildungsgeldes nach § 41 Abs 1 zweiter Satz AlVG. Der Höhe nach sei die vom Erstgericht aus diesem Titel mit 2.954,95 EUR (= 26,15 EUR täglich) bestimmte Leistung nicht mehr Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, weil die Klägerin an Wochengeld aufgrund des Bezugs von Weiterbildungsgeld insgesamt 7.370,99 EUR geltend gemacht habe und der Differenzbetrag von 4.416,04 EUR vom Erstgericht rechtskräftig abgewiesen worden sei.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Bemessung des Wochengeldes bei Eintritt des Versicherungsfalls während einer neben dem Bezug von Kinderbetreuungsgeld angetretenen Bildungskarenz fehle und der Lösung dieser Rechtsfrage über den konkreten Fall hinaus erhebliche Bedeutung zukomme.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts, soweit damit das Mehrbegehren der Klägerin von 6.455,74 EUR (zur Gänze) abgewiesen wurde, richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die beklagte Partei zur Zahlung eines (weiteren) Betrags von 2.039,70 EUR an „rückständigem Wochengeld“ zu verpflichten (also das Ersturteil wiederherzustellen); hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und auch berechtigt.

Die Klägerin vertritt in ihrer Revision mit ausführlicher Begründung - zusammengefasst - im Ergebnis die Ansicht, die Entscheidung des Erstgerichts sei wiederherzustellen, weil ihr nach zutreffender Rechtsansicht des Erstgerichts auf der Grundlage ihres Kinderbetreuungs- und Weiterbildungsgeldbezugs jedenfalls ein Wochengeldanspruch von jeweils 14,53 EUR täglich (erhöht um 80 vH) zustehe und ihr Anspruch daher für den Zeitraum vom 27. 5. 2008 bis 16. 9. 2008 insgesamt 5.909,90 EUR betrage, weshalb ihr unter Abzug des bereits erhaltenen Betrags von 3.870,20 EUR ein restliches Wochengeld in Höhe von 2.039,70 EUR gebühre.

Darüber hinaus macht die Klägerin aber auch geltend, sie habe selbst dann, wenn ihr ein Anspruch auf Wochengeld entsprechend der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nur aufgrund des Bezugs von Weiterbildungsgeld und nicht auch aufgrund des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld gebühre, Anspruch auf dieses weitere Wochengeld im Umfang des erstinstanzlichen Zuspruchs von 2.039,70 EUR. Der Wochengeldanspruch aufgrund des Bezugs von Weiterbildungsgeld habe sich nämlich in diesem Fall entweder gemäß § 162 Abs 3 iVm Abs 3a Z 2 ASVG an der Höhe des um 80 vH erhöhten Kinderbetreuungsgeldes (Rechtsansicht des Erstgerichts) oder in analoger Anwendung des § 41 Abs 1 AlVG an der Höhe des um 80 vH erhöhten Weiterbildungsgeldes (Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Parallelverfahren 12 Rs 173/09m) oder gemäß § 41 Abs 1 Satz 2 AlVG iVm § 162 Abs 3 und 4 ASVG an der Höhe des Arbeitsverdienstes, der von der Klägerin im Rahmen ihres Dienstverhältnisses erzielt wurde, zu orientieren (Rechtsansicht der Klägerin). Folge man einer dieser drei aufgezeigten Varianten, gelange man zu dem Ergebnis, dass selbst dann, wenn der Klägerin aus dem Bezug von Kinderbetreuungsgeld kein Wochengeld gebühren sollte, das Ersturteil dennoch wiederherzustellen sei, da der Klägerin aus diesem Rechtsgrund ein Zuspruch eines weiteren Betrags in Höhe von 2.039,70 EUR zustehe.

Der erkennende Senat hat dazu Folgendes erwogen:

1. Das Wochengeld aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft nach dem ASVG ist eine Geldleistung aus der Krankenversicherung (vgl § 117 Z 4 lit d ASVG). Der Versicherungsfall der Mutterschaft tritt in der Regel mit dem Beginn der 8. Woche vor der voraussichtlichen Entbindung (Beginn der Schutzfrist) ein (§ 120 Z 3 ASVG). § 122 ASVG regelt die Anspruchsberechtigung auf Leistungen aus der Krankenversicherung während der Dauer (dem aufrechten Bestand) der Versicherung (Abs 1 lit a) und nach dem Ausscheiden aus der Versicherung (Abs 1 lit b und Abs 2). § 122 Abs 3 ASVG enthält für den Versicherungsfall der Mutterschaft eine eigene Schutzfristbestimmung. Danach sind - über die Bestimmungen des Abs 2 hinaus - Leistungen aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft auch zu gewähren, wenn

- der Versicherungsfall nach dem Ende der Pflichtversicherung eintritt,

- der Beginn der 32. Woche vor dem Eintritt des Versicherungsfalls in den Zeitraum des Bestandes der beendeten Pflichtversicherung fällt und

- die Pflichtversicherung mindestens 13 Wochen bzw drei Kalendermonate ununterbrochen bestanden hat.

1.1. Der Schutzfristfall des § 122 Abs 3 ASVG eröffnet somit den Anspruch auf Wochengeld auch solchen werdenden Müttern, bei denen zwar (ungefähr) bei Eintritt ihrer Schwangerschaft eine aufrechte Pflichtversicherung bestanden hat, die aber zu Beginn der Schutzfrist nicht mehr pflichtversichert waren. Nach § 122 Abs 4 dritter Satz ASVG werden daher Leistungen nach Abs 2 Z 2 sowie nach Abs 3 und 3a nicht gewährt, sobald die betreffende Person aufgrund dieses Bundesgesetzes oder aufgrund anderer gesetzlicher Vorschrift in der Krankenversicherung versichert ist (und daher ohnedies aufgrund der allgemeinen Bestimmung des § 122 Abs 1 ASVG anspruchsberechtigt ist). So hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 46/04v (= SSV-NF 18/69) in diesem Zusammenhang ausgesprochen, dass es eines Schutzes nach § 122 Abs 2 Z 2 ASVG nicht bedarf, wenn eine aufrechte Pflichtversicherung in der Krankenversicherung (§ 122 Abs 1 ASVG) besteht.

1.2. Im vorliegenden Fall trat der neuerliche Versicherungsfall der Mutterschaft bei der Klägerin am 27. 5. 2008 ein. Zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls bestand aufgrund des Bezugs von Weiterbildungsgeld eine aufrechte Pflichtversicherung der Klägerin in der Krankenversicherung. So bestimmt § 40 Abs 1 AlVG, dass die Bezieher von Leistungen nach § 6 Z 1 bis 4 sowie 6 und 7 AlVG während des Leistungsbezugs bei der Gebietskrankenkasse ihres Wohnortes krankenversichert sind. In § 6 Abs 1 Z 4 AlVG ist als Leistung der Arbeitslosenversicherung das Weiterbildungsgeld angeführt. Bei Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft lag ein aufrechter Bezug der Klägerin von Weiterbildungsgeld und damit eine aufrechte Pflichtversicherung in der Krankenversicherung vor. Dies bedeutet, dass nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts bei der Klägerin ein Schutzfristfall iSd § 122 Abs 3 ASVG nicht vorliegt.

2. Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass die Klägerin nicht unter die Ausschlussbestimmung des § 162 Abs 5 Z 3 ASVG fällt und sie daher grundsätzlich Anspruch auf Wochengeld hat. Strittig ist allein die Frage der Höhe des der Klägerin gebührenden Wochengeldes.

3. Die näheren Voraussetzungen für die Gewährung von Wochengeld, insbesondere auch die Höhe des Wochengeldes, sind in § 162 ASVG geregelt. Nach Abs 1 dieser Gesetzesstelle gebührt weiblichen Versicherten für die letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung, für den Tag der Entbindung und für die ersten acht Wochen nach der Entbindung ein tägliches Wochengeld.

3.1. Die Höhe des Wochengeldes bemisst sich gemäß § 162 Abs 3 Satz 1 ASVG nach dem Durchschnitt des in den letzten 13 Wochen (drei Kalendermonaten) vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft gebührenden Arbeitsverdienstes, vermindert um die gesetzlichen Abzüge; die auf diesen Zeitraum entfallenden Sonderzahlungen sind nach Maßgabe des Abs 4 zu berücksichtigen. Nach § 162 Abs 3 letzter Satz ASVG sind in den Fällen des § 122 Abs 3 erster Satz ASVG, wenn dies für die Versicherte günstiger ist, für die Ermittlung der Höhe des Wochengeldes nicht die letzten 13 Wochen bzw drei Kalendermonate vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft heranzuziehen, sondern die letzten 13 Wochen bzw drei Kalendermonate vor dem Ende der Pflichtversicherung oder vor dem Ende des Dienstverhältnisses. Nach § 162 Abs 3a Z 2 ASVG gebührt den Beziehern von Kinderbetreuungsgeld das Wochengeld - abweichend von Abs 3 - in der Höhe des um 80 vH erhöhten Kinderbetreuungsgeldes. Berechnungsgrundlage ist der in § 3 Abs 1 KBGG genannte Betrag.

3.2. Nach der dargestellten grundsätzlichen Systematik des ASVG ist das Wochengeld somit eine Einkommensersatzleistung, welche sich am Einkommen der letzten 13 Wochen bzw drei Kalendermonate vor dem Eintritt des Versicherungsfalls orientiert. Der Gesetzgeber entschied sich dabei für das Durchschnittsprinzip, das vergangene Werte berücksichtigt, und nicht für das Ausfallsprinzip, das die in Zukunft voraussichtlich zu erwartende Entwicklung in Rechnung stellt. Er nimmt dabei in Kauf, dass die Versicherte trotz des Wochengeldes einen Verdienstausfall erleiden kann (10 ObS 287/02g = SZ 2002/140 = SSV-NF 16/116 = RIS-Justiz RS0117195 ua; zuletzt 10 ObS 107/10y).

4. Es ist im vorliegenden Fall nicht strittig, dass die Klägerin jedenfalls als Bezieherin von Weiterbildungsgeld Anspruch auf Wochengeld hat. Die Höhe des Wochengeldes für Arbeitslose sowie für Bezieher von Weiterbildungsgeld und Notstandshilfe ist in § 41 Abs 1 Satz 2 AlVG geregelt. Danach ist das Wochengeld für Bezieherinnen von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe abweichend vom ASVG immer mit 180 % des Bezugs zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls zu bemessen. Es entspricht damit annähernd dem aus der Beitragsgrundlage zu diesem Leistungsbezug resultierenden Nettoverdienst. Eine Sonderregelung besteht bei Bezug von Weiterbildungsgeld. In diesem Fall orientiert sich die Höhe des Wochengeldes an dem dem Leistungsbezug vorangegangenen „Arbeitsverdienst“, wobei die Berechnungsmethode des § 162 Abs 3 und 4 ASVG heranzuziehen ist (vgl Pfeil, AlVG³ 11. Erg-Lfg 299).

4.1. Soweit die Klägerin in ihrer Revision geltend macht, bei ihr liege ein Schutzfristfall iSd § 122 Abs 3 Satz 1 ASVG vor, weshalb für die Bemessung der Höhe ihres Wochengeldanspruchs die besondere Regelung des § 162 Abs 3 letzter Satz ASVG zur Anwendung gelange, ist ihr entgegenzuhalten, dass, wie bereits zu Punkt 1.2. dargelegt, bei ihr im Hinblick auf den aufrechten Bestand der Krankenversicherung bei Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft am 27. 5. 2008 kein Schutzfristfall des § 122 Abs 3 erster Satz ASVG vorliegt und daher auch die nur für einen Schutzfristfall vorgesehene besondere Bemessungsvorschrift des § 162 Abs 3 letzter Satz ASVG nicht zur Anwendung kommt.

4.2. Die Höhe des Wochengeldanspruchs der Klägerin aufgrund des Bezugs von Weiterbildungsgeld bestimmt sich vielmehr nach § 41 Abs 1 Satz 2 AlVG. Danach orientiert sich die Höhe des Wochengeldes an dem dem Leistungsbezug vorangegangenen „Arbeitsverdienst“, wobei die Berechnungsmethode des § 162 Abs 3 und 4 ASVG heranzuziehen ist. Die Regelung des § 41 Abs 1 Satz 2 AlVG hat somit ganz offenkundig nur den Regelfall vor Augen, dass die Bildungskarenz aus einem aufrechten Arbeitsverhältnis heraus angetreten wird, nicht aber den hier zu beurteilenden Ausnahmefall, dass eine Kinderbetreuungsgeldbezieherin, die über keinen aktuellen „Arbeitsverdienst“ verfügt, in Bildungskarenz geht. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass diese Bestimmung auf einen solchen besonderen Fall überhaupt nicht (auch nicht dem Grunde nach) anzuwenden oder das Wochengeld mangels vorangehenden „Arbeitsverdienstes“ mit Null zu bestimmen wäre. Insoweit liegt daher bezüglich der Höhe des Wochengeldes, weil die für den Regelfall vorgesehene Bemessungsgrundlage hier fehlt, eine planwidrige Gesetzeslücke vor, die im Wege der Analogie zu schließen ist.

4.3. Im Parallelverfahren 12 Rs 173/09m des Oberlandesgerichts Linz (= 10 ObS 29/10b) hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass im Anwendungsbereich des AlVG das Wochengeld den Beziehern von Leistungen - der Gesamtkonzeption aller Sozialversicherungsgesetze folgend - nach der allgemeinen Regel in Höhe des um 80 vH erhöhten Leistungsbezugs am Stichtag (Eintritt des Versicherungsfalls) gebührt. Nur für das Weiterbildungsgeld stellt das Gesetz - für den Regelfall des Antritts der Bildungskarenz bei aufrechtem Arbeitsverhältnis - nicht auf den Leistungsbezug, sondern auf das dem Leistungsbezug unmittelbar vorangehende letzte Arbeitseinkommen als Bemessungsgrundlage ab. Auf diese Weise soll für das Wochengeld ein wesentlich aktuellerer Bezug zum Arbeitseinkommen der Versicherten hergestellt werden, als dies im Wege der viel weiter zurückliegenden Jahresbeitragsgrundlagen gewährleistet wäre, die gemäß § 21 Abs 1 AlVG den Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung regelmäßig zugrunde liegen. Das ändert aber nichts daran, dass im Endeffekt immer der durchschnittliche Arbeitsverdienst der Versicherten in das Wochengeld einfließt, und zwar nach dem Bezug von Weiterbildungsgeld, indem direkt auf das (aktuelle) Arbeitseinkommen abgestellt wird, und in den anderen Fällen eines Leistungsbezugs nach dem AlVG, indem die Leistung, die 55 % des (nach § 21 Abs 1 AlVG ermittelten) Nettoeinkommens beträgt, für die Bemessung des Wochengeldes um 80 vH erhöht wird.

4.4. Fehlt nun in den Fällen, in denen die Bildungskarenz ausnahmsweise zu einem Zeitpunkt angetreten wird, in dem die Versicherte über keinen aktuellen Arbeitsverdienst verfügt, die gerade für Wochengeldansprüche von Weiterbildungsgeldbezieherinnen normierte besondere Bemessungsgrundlage, entspricht es auch nach Ansicht des erkennenden Senats den Intentionen des Gesetzgebers, auf die allgemeine Bemessungsregel für Wochengeldansprüche im Anwendungsbereich des AlVG zurückzugreifen und auch in diesem Fall den um 80 vH erhöhten Leistungsbezug (Weiterbildungsgeldbezug) zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls heranzuziehen, um der Versicherten einen adäquaten Ersatz ihres aktuellen Einkommensentfalls zu sichern. Kann daher die besondere Bemessungsregelung für den Wochengeldanspruch der Bezieherinnen von Weiterbildungsgeld mangels Vorliegens eines konkreten Arbeitsverdienstes, welcher dem Bezug von Weiterbildungsgeld unmittelbar vorangeht, nicht zur Anwendung gelangen, ist es auch nach Ansicht des erkennenden Senats sachgerecht, bei der Bemessung des Wochengeldanspruchs auf die allgemeine Bemessungsregelung für Wochengeldansprüche im Anwendungsbereich des AlVG zurückzugreifen, zumal gemäß § 26 AlVG idF BGBl I 2007/104 auch das Weiterbildungsgeld seit 1. 1. 2008 in der Höhe des (fiktiven) Arbeitslosengeldes, mindestens jedoch in der Höhe des Kinderbetreuungsgeldes gemäß § 3 Abs 1 KBGG gebührt. Diese Vorgangsweise trägt auch der allgemeinen Zweckbestimmung des Wochengeldes als Einkommensersatzleistung, welche sich grundsätzlich am Einkommen der letzten 13 Wochen bzw drei Kalendermonate vor dem Eintritt des Versicherungsfalls orientiert, Rechnung. Diesem Aktualisierungsgrundsatz würde es hingegen widersprechen, wenn man bei der Bemessung des Wochengeldes entsprechend den Ausführungen der Klägerin auf ihren bereits mehr als zwei Jahre zurückliegenden letzten Arbeitsverdienst abstellen würde (vgl dazu auch die Ausführungen von M. Binder in seiner Entscheidungsanmerkung in DRdA 2008/9, 135 [140]). Der von der beklagten Partei vertretenen Rechtsansicht, es sei als Bemessungsgröße für das Wochengeld das von der Klägerin unmittelbar vor Beginn des Weiterbildungsgeldbezugs bezogene Kinderbetreuungsgeld von 14,53 EUR täglich heranzuziehen, kann ebenfalls nicht gefolgt werden, da das Kinderbetreuungsgeld nicht als „Arbeitsverdienst“ iSd § 41 Abs 1 AlVG iVm § 162 Abs 3 ASVG qualifiziert werden kann.

5. Der Bemessung des Wochengeldanspruchs der Klägerin aufgrund ihres Bezugs von Weiterbildungsgeld ist daher diese von der Klägerin bezogene Leistung in Höhe von 36,18 EUR täglich - erhöht um 80 vH (vgl § 41 Abs 1 AlVG) - zugrunde zu legen (= 65,12 EUR täglich). Daraus errechnet sich für den gesamten Anspruchszeitraum vom 27. 5. 2008 bis 16. 9. 2008 (113 Tage) ein Wochengeldanspruch der Klägerin in Höhe von 7.358,56 EUR, sodass ihr unter Berücksichtigung des bereits erhaltenen Betrags von 3.870,20 EUR ein weiteres Wochengeld jedenfalls in der im Rechtsmittelverfahren allein noch strittigen Höhe von 2.039,70 EUR zusteht.

6. Da sich dieses im Rechtsmittelverfahren allein noch strittige Begehren der Klägerin somit schon aufgrund der dargelegten Erwägungen als berechtigt erweist, erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die von den Vorinstanzen unterschiedlich beurteilte Frage, ob der Klägerin darüber hinaus ein (weiteres) Wochengeld auch aus ihrem Kinderbetreuungsgeldbezug zustehen würde.

In Stattgebung der Revision der Klägerin ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.