TE OGH 2010/10/21 5Ob150/10k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragsteller 1. Sevko M*****, 2. Pauline B*****, 3.a. Charlotte W*****, 3.b. Suada M*****, 4. Beatrix K*****, 5. Elisabeth G*****, 6. Jiaqian S*****, 7.a. Birgit H*****, 7.b. Aloisia R*****, 7.c. Anton R*****, 8. Franz D*****, 9. Mag. Stefan N*****, 10. Katleen V*****, 11. Wolfgang O*****, alle (außer Antragsteller 3.a., 7.b. und 7.c.) vertreten durch Appiano & Kramer, Rechtsanwälte Gesellschaft m.b.H. in Wien, gegen die Antragsgegner 1. Herbert N*****, 2. Brigitte N*****, 3. Alfred Z*****, 4. Ivonne M*****, wegen § 29 Abs 5 WEG 2002, §§ 834, 835 ABGB iVm § 52 Abs 1 Z 3 WEG 2002, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Sachbeschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 6. April 2010, GZ 40 R 9/10k-21, mit dem über Rekurs der Antragsteller der Sachbeschluss des Bezirksgerichts Döbling vom 16. Oktober 2009, GZ 20 Msch 11/08y-16, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragsteller, die die Mehrheit der Wohnungseigentümer bilden, stellten den Sachantrag, die Zustimmung der Antragsgegner zur Umwidmung der im Haus *****, gelegenen und als allgemeiner Teil gewidmeten Hausbesorgerdienstwohnung unter Begründung von selbständigem Wohnungseigentum daran und Veräußerung dieses Objekts an den Erstantragsteller zum durch einen Sachverständigen zu ermittelnden Verkehrswert unter Einhaltung bestimmter Bedingungen gerichtlich zu ersetzen.

Das Rekursgericht bestätigte die Antragsabweisung des Erstgerichts, weil sich die Anteile der übrigen Wohnungseigentümer durch die beabsichtigte Umwidmung der Hausbesorgerdienstwohnung (und damit von allgemeinen Teilen der Liegenschaft) in ein weiteres Wohnungseigentumsobjekt zwingend ändern müssten. Es handle sich dabei um eine Verfügung über das gemeinschaftliche Gut iSd § 828 Abs 1 ABGB, für die eine fehlende Zustimmung eines Teilhabers nicht durch Beschluss des Außerstreitrichters ersetzt werden könne.

Den Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, weil noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage vorliege, ob die fehlende Zustimmung der Minderheit zu der von der Mehrheit beabsichtigten Verfügung über die gemeinschaftliche Sache im Außerstreitverfahren ersetzt werden könne.

Entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts hängt die hier zu treffende Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG ab, weshalb sich der Revisionsrekurs der Antragsteller als nicht zulässig erweist, was kurz zu begründen ist (§ 71 Abs 1 und 3 letzter Satz iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 52 Abs 2 WEG).

Der vorliegende Sachantrag betrifft nicht mehrere einzelne, voneinander unabhängige Beschlussgegenstände, sondern eine untrennbare „Gesamtmaßnahme“, die ua sowohl die Umwidmung eines allgemeinen Teils in ein weiteres selbständiges Wohnungseigentumsobjekt als auch dessen Veräußerung an einen der Wohnungseigentümer umfasst und der nur einheitlich zugestimmt werden konnte oder gar nicht (vgl ./A).

Die Antragsteller bestreiten im Revisionsrekurs gar nicht substantiiert, dass die angestrebte Umwidmung ebenso wie die Veräußerung von Teilen des Gemeinschaftsguts grundsätzlich Verfügungen iSd § 828 ABGB darstellen, also substanzielle tatsächliche und rechtliche Änderungen der Gemeinschafts- oder Anteilsrechte (vgl RIS-Justiz RS0109188). Sie vertreten aber die Ansicht, dass nicht jegliche Verfügung einer Genehmigung durch den Außerstreitrichter unzugänglich sei; so könne nach der Rechtsprechung (SZ 24/42 und 5 Ob 545/95 [= MietSlg 48.047 = RIS-Justiz RS0013255 [T5]) einer Veräußerung/einem Tausch von im Verhältnis zum Ganzen unbedeutenden Teilen - wie die hier betroffene Wohnung im Ausmaß von nur 67 m² - als Verwaltungsmaßnahme die Zustimmung erteilt werden.

Dem ist zu entgegnen, dass die angeführten Judikate für eine Umwidmung im Sinn einer Änderung der rechtlichen Qualifikation eines Liegenschaftsteils von § 2 Abs 4 auf § 2 Abs 2 WEG 2002 nicht einschlägig sind. Im Übrigen geht es hier nicht um die Aufgabe/den Tausch unbedeutender Teile des Hauses, sondern um die Übertragung eines (durch Umwidmung samt notwendiger Neufestsetzung der Nutzwerte [§ 9 Abs 2 WEG 2002; RIS-Justiz RS0082839; RS0117710; RS0083145] und Übertragung von Mindestanteilen [§ 10 Abs 4 WEG 2002]) neu geschaffenen selbständigen Wohnungseigentumsobjekts in Gestalt einer Wohnung, also keinesfalls nur um eine geringfügige Veräußerungsmaßnahme.

Daher ist im Sinn der Rekursentscheidung daran festzuhalten, dass die fehlende Einwilligung eines Miteigentümers in die geplante Verfügung durch einen Beschluss des Außerstreitrichters nicht ersetzbar ist (RIS-Justiz RS0117159; 5 Ob 116/01x = wobl 2002/5 [Call] = RIS-Justiz RS0109188 [T5]; 5 Ob 38/08m = RIS-Justiz RS0109188 [T15] = RS0117159 [T3]).