TE OGH 2010/10/22 7Ob166/10b

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Pflegschaftssache des minderjährigen L***** W*****, in Unterhaltsangelegenheiten vertreten durch das Land Oberösterreich als Jugendwohlfahrtsträger (Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis), über den Revisionsrekurs des Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 8. Juni 2010, GZ 6 R 126/10m-65, womit dem Rekurs des Vaters M***** H*****, vertreten durch Dr. Stefan Glaser, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Ried im Innkreis vom 10. März 2010, GZ 1 PU 389/09i-58, Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Der nunmehr elfjährige L***** befindet sich in Pflege und Erziehung der Mutter C***** W*****. Der Vater war zuletzt zu monatlichen Unterhaltszahlungen in Höhe von 275 EUR verpflichtet. Seit 8. 8. 2006 wurde L***** mit Zustimmung der Mutter in Unterhaltsangelegenheiten durch das Land Oberösterreich (Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis) als Jugendwohlfahrtsträger vertreten (§ 212 Abs 2 ABGB). Seit 1. 11. 2006 werden ihm Unterhaltsvorschüsse gewährt.

Der Vater begehrte mit Schriftsatz vom 4. 1. 2010, ihn rückwirkend ab 1. 2. 2007 von seiner Unterhaltspflicht gegenüber L***** zu entheben, weil sein monatliches Einkommen aus zwei Pensionen nur mehr 903,20 EUR betrage, sein (Geld-)Vermögen aufgebraucht sei und er daher keine Zinsen mehr lukrieren könne. Der Unterhaltsanspruch des Kindes werde durch eine Rente (aus der Schweiz) von monatlich 211 EUR mehr als abgedeckt.

Die Mutter sprach sich für ihren Sohn gegen diesen Antrag aus. Der Jugendwohlfahrtsträger wurde über den Antrag zunächst nicht informiert.

Das Erstgericht wies den Unterhaltsbefreiungsantrag ab. Es stellte fest, dass der mit keinen weiteren Sorgepflichten belastete Vater im Jahr 2007 eine monatliche Invalidenrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung von 911 CHF = 625 EUR sowie eine monatliche Pension der PVA von 237 EUR bezogen habe. In Anrechnung von Zinsen von 875 EUR, die er noch immer erzielen könnte, habe das monatliche Gesamteinkommen des Vaters im Jahr 2007 1.737 EUR betragen. Jeweils unter Berücksichtigung eines solchen Zinseneinkommens habe sich dessen aus Invalidenrente, Pension der PVA und als Taxilenker erzieltes monatliches Einkommen im Jahr 2008 auf 2.061 EUR und im Jahr 2009 auf 2.173 EUR belaufen. Das im Jahr 2010 erzielte „Gesamteinkommen“ betrage monatlich 1.858 EUR. Seit 1. 3. 2006 beziehe L***** eine Kinderrente der Eidgenössischen Invalidenversicherung, die an die Mutter überwiesen werde. Diese Rente habe in den Jahren 2007 und 2008 monatlich umgerechnet 250 EUR, im Jahr 2009 circa 245 EUR und ab 1. 1. 2010 258 EUR betragen.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, der L***** gebührende Unterhalt sei wie folgt zu errechnen: Vom „ASVG-Richtsatz“ sei die als Eigeneinkommen des Kindes anzusehende Kinderrente, die den unterhaltspflichtigen Vater entlasten solle, in Abzug zu bringen. Der Differenzbetrag sei zu halbieren, weil die Restbeträge anteilig auf beide Elternteile „aufzurechnen“ seien. In den auf diese Weise für die Jahre 2007 bis 2010 errechneten monatlichen Beträgen von 277 EUR, 288 EUR, 305 EUR und nochmals 305 EUR finde der festgesetzte Unterhalt von 275 EUR Deckung. Dieser Unterhalt sei daher nach wie vor gerechtfertigt.

Das Rekursgericht änderte die erstinstanzliche Entscheidung dahin ab, dass es den Vater ab 1. 2. 2007 von seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber L***** enthob. Wie sich aus einer früheren Entscheidung des Erstgerichts ergebe, habe der Vater nach einem Unfall, der sich am 30. 3. 1993 in der Schweiz ereignet habe, 4,8 Mio ATS erhalten. Schon damals sei das Erstgericht davon ausgegangen, dass der Vater bei vernünftiger Veranlagung eines Betrags von „nur rund 30.000 EUR“ zumindest eine Nettoverzinsung von 3,5 % jährlich erreichen könnte. Offenbar deshalb seien ihm vom Erstgericht fiktive Zinserträge von monatlich 875 EUR angerechnet worden. Diese Vorgangsweise stehe im Widerspruch zu oberstgerichtlicher Judikatur, wonach bei der Unterhaltsbemessung weder das einem Minderjährigen zugeflossene Schmerzengeld noch daraus resultierende Zinserträge in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes anzurechnen seien. Was für von einem Unterhaltsberechtigten bezogenes Schmerzengeld gelte, müsse auch auf Schmerzengeld zutreffen, das einem Unterhaltspflichtigen zugekommen sei. Daher müsse sich der Vater die Zinserträge aus einer Veranlagung des ihm ausbezahlten Schmerzengelds nicht als mögliches zusätzliches Einkommen anrechnen lassen. Die vom Erstgericht für  2007 bis 2010 festgestellte Unterhaltsbemessungsgrundlage sei daher jeweils um den Betrag von 875 EUR zu kürzen. Es liege kein Anwendungsfall der sogenannten „Richtwertformel“ vor, weil es sich bei der direkt an das Kind ausbezahlten Kinderrente nach maßgeblichem Schweizer Recht um einen Anspruch des Vaters handle, der diesen von seiner Unterhaltspflicht entlasten solle. Sei mit der Kinderrente der gesamte Unterhaltsanspruch des Kindes abgedeckt, habe dieses auch keinen weiteren Geldunterhaltsanspruch gegenüber dem Unterhaltspflichtigen. Dies treffe hier zu: Im Jahr 2007 sei zum Renteneinkommen des Vaters von insgesamt 862 EUR die Kinderrente von 250 EUR gekommen, womit sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage auf 1.112 EUR erhöht habe. Der Unterhaltsanspruch des damals sieben bzw acht Jahre alten Kindes habe sich auf 18 % des monatlichen Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen belaufen. Der entsprechende Unterhaltsbetrag von 200 EUR sei daher mit dem Bezug der Kinderrente von 250 EUR mehr als abgegolten worden. Für das Jahr 2008 ergebe sich nach der Prozentwertmethode ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 258 EUR (18 % von 1.436 EUR), dem die Kinderrente von 250 EUR gegenüberstehe; die Differenz von 8 EUR sei zu vernachlässigen. Auch die Berechnung für die Jahre 2009 und 2010, wobei ab dem Erreichen des zehnten Lebensjahrs ein Unterhaltssatz von 20 % zu veranschlagen sei, ergebe, dass die Kinderrente den Unterhaltsanspruch des Kindes mehr oder minder zur Gänze abgedeckt habe. Der Unterhaltsbefreiungsantrag des Vaters sei daher berechtigt.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe in der Entscheidung 8 Ob 1/05p ausgesprochen, dass sich ein Minderjähriger die Zinserträge nicht anrechnen lassen müsse, soweit sie der Erhaltung des inneren Werts des Mündelgelds dienten. Ob sich auch ein Unterhaltsschuldner die (möglichen) Zinserträge aus einem ihm zugekommenen Schmerzengeld bei der Unterhaltsbemessung nicht anrechnen lassen müsse, sei vom Obersten Gerichtshof aber noch nicht entschieden worden, weshalb dies eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 62 Abs 1 AußStrG darstelle.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der vom Jugendwohlfahrtsträger für das Kind erhobene Revisionsrekurs mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Vater beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Im Revisionsrekurs wird vor allem eingewendet, der Jugendwohlfahrtsträger sei seit Zustellung des Beschlusses auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen alleiniger Vertreter des Kindes zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche. Da dieser dem erst- und dem zweitinstanzlichen Verfahren nicht beigezogen worden sei, liege ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, weshalb der Beschluss des Rekursgerichts schon aus diesem Grund zu beheben sei.

Es trifft zu, dass der Jugendwohlfahrtsträger in Unterhaltsvorschussangelegenheiten mit der wirksamen Zustellung eines (zumindest teilweise bewilligenden) Beschlusses an ihn gemäß § 9 Abs 2 UVG zum ausschließlichen gesetzlichen Vertreter des Kindes wird, ohne dass es eines gesonderten Bestellungsbeschlusses oder einer Zustimmung des allgemeinen gesetzlichen Vertreters des Kindes entsprechend § 212 Abs 2 ABGB bedarf. Die Befugnis zur Rechtsdurchsetzung und Rechtsverteidigung der Unterhaltsansprüche steht dann nur mehr dem Jugendwohlfahrtsträger zu, der alle Unterhaltsinteressen des Kindes allein wahrzunehmen hat (RIS-Justiz RS0047441), während die obsorgeberechtigte Person (hier die Mutter) in Bezug auf alle Unterhaltsangelegenheiten ihr Vertretungsrecht verliert (Neumayr in Schwimann, ABGB3 I, § 9 UVG Rz 3 mwN; RIS-Justiz RS0076450 und RS0076463). Diese ex lege-Bestellung des Jugendwohlfahrtsträgers tritt auch dann ein, wenn er - wie hier - gemäß § 212 Abs 2 ABGB bereits gesetzlicher Vertreter des Kindes zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen ist (10 Ob 28/10f). Der Zweck dieser Regelung liegt weniger in einer Wahrung der Interessen des Kindes als in der Eintreibung des Unterhalts, auf den Vorschüsse gewährt wurden (Neumayr aaO Rz 4 mwN). Dadurch, dass im vorliegenden Fall nicht dem Jugendwohlfahrtsträger, sondern der Mutter Gelegenheit gegeben wurde, zum Unterhaltsbefreiungsantrag des Vaters Stellung zu nehmen, wurde demnach das rechtliche Gehör des Kindes verletzt (vgl RIS-Justiz RS0074920; RS0119970; RS0122920). Der Anfechtungsgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs wirkt allerdings im Sinn des § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG (neu) - anders als die Nichtigkeitsgründe der Zivilprozessordnung - nicht absolut. Er stellt vielmehr einen Revisionsrekursgrund dar, der analog § 55 Abs 3 AußStrG zwar auch von Amts wegen aufzugreifen (vgl RIS-Justiz RS0119971), aber nur dann wahrzunehmen ist, wenn er Einfluss auf die Richtigkeit der Entscheidung haben konnte (§ 57 Z 4 AußStrG; RIS-Justiz RS0120213; RS0119971 [T2]; vgl insbes 10 Ob 91/08t). Gemäß § 58 Abs 1 und 3 AußStrG ist vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückverweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz daher zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung schon aufgrund der Angaben im (Revisions-)Rekursverfahren oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Um diese Prüfung vornehmen zu können, muss von einem Rechtsmittelwerber, der die Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend macht, gefordert werden, dass er seine Rüge durch Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensverstoßes entsprechend konkretisiert (RIS-Justiz RS0123872 [T1]; 7 Ob 64/09a ua).

Dem hat der Revisionsrekurswerber hier entsprochen, weil er entscheidungserhebliche Umstände geltend macht, die vorzubringen er aufgrund des Verfahrensverstoßes gehindert war: Im Wesentlichen behauptet er, der an den Vater nach dem Unfall vom 30. 3. 1993 ausbezahlte Betrag von 4,8 Mio ATS sei nicht nur als Schmerzengeld, sondern zum Teil auch als Verdienstentgang tituliert gewesen. Dazu komme noch ein Betrag von 300.000 CHF von der L***** Versicherung, der „möglicherweise nicht unter den Begriff Schmerzengeld subsumiert werden kann und daher der Unterhaltsbemessungsgrundlage zugerechnet werden muss“. Der Vater sei seiner Verpflichtung, seine Vermögensverhältnisse offenzulegen, nicht nachgekommen. Deshalb sei sein Barvermögen vom Erstgericht auf 300.000 EUR geschätzt und unter der Annahme einer Jahresverzinsung von 3,5 % nach den Grundsätzen der Anspannungstheorie zutreffend ein fiktives monatliches Zinseneinkommen unterstellt worden.

Dazu wurde erwogen: Als Unterhaltsbemessungsgrundlage dient in der Regel das nach spezifisch unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten ermittelte tatsächliche Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen (8 Ob 140/05d, Zak 2006/192, 113 mwN). Einkommen ist die Summe aller tatsächlich erzielten Einnahmen des Unterhaltspflichtigen in Geld oder Geldwertleistungen, über die er frei verfügen kann oder die zumindest seine Bedürfnisse verringern. Auch Erträgnisse eines Vermögens sind als Einkommen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, wenn das Vermögen dauernden Ertrag abwirft; anrechenbare Vermögenserträgnisse sind etwa Zinsen aus Kapitalvermögen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht2 Rz 224, 224a mwN). Ausgenommen sind gesetzlich ausdrücklich ausgeschlossene sowie solche Einnahmen, die zur Gänze dem Ausgleich eines tatsächlichen Mehraufwands dienen. Eine mit der Einkommensleistung verbundene Zweckbestimmung bewirkt allerdings für sich noch nicht zwingend das Ausscheiden aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage; dies kann jedoch dann der Fall sein, wenn die Leistung ausschließlich einen bestimmten Sonderbedarf abdecken soll, sodass jene Teile der Einkünfte, die dem Ausgleich eines bestimmten Mehraufwands dienen, jedenfalls außer Betracht zu bleiben haben (8 Ob 140/05d mwN). Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgeführt hat, trifft dies auf einen Schmerzengeldanspruch des Unterhaltspflichtigen zu, der ähnlich wie ein Ersatz für Sonderbedarf zu sehen und daher in die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht einzubeziehen ist (6 Ob 615/94, RIS-Justiz RS0047435; 8 Ob 140/05d; Gitschthaler, Unterhaltsrecht2 Rz 229/5).

Dieselben Überlegungen, derentwegen Schmerzengeld als Sonderbedarf von der Unterhaltsbemessungsgrundlage auszunehmen ist, müssen auch hinsichtlich der Zinserträge aus Schmerzengeld gelten. Dass (jedenfalls nicht über gesetzliche Zinsen hinausgehende) Zinsgewinne aus Schmerzengeld nicht dem Eigeneinkommen des Kindes zuzurechnen sind, hat der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 8 Ob 1/05p ausgesprochen (zust Gitschthaler, Unterhaltsrecht2 Rz 347/7; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht4, 119). Vice versa kann ein Zinsgewinn aus Schmerzengeld auch einem Unterhaltsverpflichteten nicht angerechnet werden. Andernfalls wäre ein unterhaltspflichtiger Geschädigter, der ihm für sein erlittenes Ungemach geleistetes Schmerzengeld nicht sogleich ausgibt, um sich dadurch „gewisse Annehmlichkeiten und Erleichterungen zu verschaffen“ (vgl 8 Ob 140/05d uva), sondern das Geld zur Zukunftsvorsorge verwendet - es also zunächst spart und dabei einen Geldwertverfall in Kauf nehmen muss, der durch Zinsen ausgeglichen wird - ohne sachlichen Grund erheblich benachteiligt. Daher kann die im Revisionsrekurs aufgeworfene Frage, ob und in welcher Höhe der Vater noch Geldvermögen aufgrund des ihm anlässlich des Unfalls im Jahr 1993 zugekommenen Schmerzengelds besitzt und ob er, wie vom Erstgericht unterstellt, dafür Zinsen von 3,5 % jährlich lukrieren könnte, dahingestellt bleiben.

Anders verhält es sich aber, wenn der Vater Gelder, die er zur Abgeltung eines Verdienstentgangs erhalten hat, nicht verbraucht, sondern (teilweise) gespart hätte. Im Gegensatz zum Zinsengewinn aus Schmerzengeld würden Zinsen aus solchem Barvermögen die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhöhen. Ob von der behaupteten Abgeltung von Verdienstentgang (nach den Ausführungen des Erstgerichts im Beschluss vom 25. 4. 2006, ON U-19 betrug diese 750.000 ATS, die in dem dem Vater nach dem Unfall im Jahr 1993 insgesamt geleisteten Betrag von 4,8 Mio ATS enthalten waren) noch Barvermögen vorhanden ist und in welcher Höhe daraus Zinsen erzielt werden, ist daher entscheidungserheblich. Das Gleiche gilt für eine dem Vater angeblich noch erbrachte Versicherungsleistung von 300.000 CHF, die nach dem Vorbringen des Revisionsrekurswerbers ebenfalls nicht unter dem Titel des Schmerzengelds geleistet worden sein soll.

Diese Umstände wird das Erstgericht daher mit dem Vater zu erörtern und zu klären haben. Da das Verfahren im aufgezeigten Sinn noch ergänzungsbedürftig ist, ist spruchgemäß zu entscheiden.

Der Vollständigkeit halber sei noch auf Folgendes hingewiesen: Sollte die Verfahrensergänzung keine relevanten Zinsengewinne des Vaters ergeben, wäre von der vom Rekursgericht errechneten Unterhaltsbemessungsgrundlage auszugehen. Nach der Prozentwertmethode würden sich in diesem Fall jeweils Unterhaltsansprüche ergeben, die in etwa die Höhe der dem Kind ausbezahlten Kinderrente erreichen. Bei dieser Rente handelt es sich nach Art 35 des Schweizer Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung um einen Anspruch des Vaters, wobei die Leistung direkt dem Kind ausbezahlt wird, wodurch der Vater von seiner Unterhaltspflicht im entsprechenden Ausmaß entlastet werden soll. Dies hat bereits das Rekursgericht, der einschlägigen Entscheidung 6 Ob 223/06x, RIS-Justiz RS0121610; RS0115325 folgend, zutreffend erkannt. Zu billigen wäre dann auch die weitere Ansicht des Rekursgerichts, dass die Rente den dem Kind gebührenden Unterhalt, der nicht prozentuell exakt zu berechnen, sondern im Rahmen einer Ermessensentscheidung zu bemessen ist (vgl RIS-Justiz RS0009571; RS0057284), zur Gänze abdeckt.