TE OGH 2010/11/9 4Ob97/10h

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 11. Jänner 1993 geborenen mj L***** P***** und des am 24. September 1998 geborenen mj F***** P*****, beide *****, vertreten durch die Mutter P***** P***** und diese durch Dr. Ingrid Bläumauer, Rechtsanwältin in Wien, über den Revisionsrekurs des Vaters Ing. A***** P*****, vertreten durch Mag. Michael Pfleger, Rechtsanwalt in Amstetten, gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 17. März 2010, GZ 23 R 14/10x-U33, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Waidhofen/Ybbs vom 7. Dezember 2009, GZ 3 P 14/08-U27, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

1. Das Rekursgericht gab der Zulassungsvorstellung des Vaters mit der Begründung Folge, es stelle eine Frage von erheblicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG dar, ob die von der Rechtsprechung im Zivilprozess entwickelten Grundsätze einer gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge auch im außerstreitigen Verfahren für die anwaltlich vertretene Partei anzuwenden seien. Diese Rechtsfrage wurde vom Revisionsrekurswerber nicht aufgeworfen und hat daher in diesem Verfahren bloß theoretische Bedeutung (RIS-Justiz RS0048272 [T1]; Zechner in Fasching/Konecny, ZPO2 § 502 Rz 11). Eine erhebliche Rechtsfrage iSv § 62 Abs 1 AußStrG liegt somit hier nicht vor.

2. Ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des außerstreitigen Verfahrens erster Instanz kann durch Revisionsrekurs nicht aufgegriffen werden (RIS-Justiz RS0050037). Besondere Umstände, die eine Durchbrechung dieses Grundsatzes im vorliegenden Unterhaltsverfahren angezeigt erscheinen ließen, liegen nach den konkreten Umständen des zu beurteilenden Einzelfalls nicht vor (vgl RIS-Justiz RS0030748 [T7]).

3. Die Beantwortung der Frage, ob eine im Rechtsmittelverfahren unzulässige Neuerung vorliegt, geht in ihrer Bedeutung nicht über den Einzelfall hinaus und begründet - abgesehen von (hier nicht vorliegender) krasser Fehlbeurteilung - keine erhebliche Rechtsfrage (vgl RIS-Justiz RS0044273 [T61]). Im Übrigen ist es nicht zulässig, sich bei Ausführung eines Revisionsrekurses mit dem Hinweis auf Ausführungen im Rekursschriftsatz zu begnügen (RIS-Justiz RS0043616 [T12]; RS0007029).

4. Die Rechtsprechung zieht bei der Unterhaltsbemessung selbstständig erwerbstätiger Unterhaltsverpflichteter als Bemessungsgrundlage regelmäßig das Durchschnittseinkommen der drei letzten der Beschlussfassung vorangegangenen Wirtschaftsjahre heran (RIS-Justiz RS0053251); so auch die Vorinstanzen. Dass dabei die Jahre 2005 bis 2007 anstelle von 2006 bis 2008 herangezogen wurden, ist unbedenklich, weil Ende 2009 die für eine Einkommens- und Entnahmeabrechnung für 2008 erforderlichen Unterlagen noch nicht vorlagen und der Unterhaltspflichtige noch bis 31. 3. 2010 Zeit hatte, den Jahresabschluss der GmbH für 2008 einzureichen (s Sachverständigengutachten).