TE OGH 2010/11/10 15Os136/10d

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. November 2010 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Reichly als Schriftführerin in der Strafsache gegen Cyprian O***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 29. Juli 2010, GZ 43 Hv 3/10i-89, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Cyprian O***** zu A./ des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB sowie zu B./ des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 15 StGB, § 28 Abs 1 erster Fall und Abs 2 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien und anderen Orten

A./ sich im Oktober und November 2009 an der den bestehenden Vorschriften zuwider erfolgten Einfuhr (und Ausfuhr [US 5]) von einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Suchtgiftmenge, nämlich 5.253,3 Gramm Heroin (brutto) mit zumindest 220 Gramm Reinsubstanz Heroin Base, 30,1 Gramm Reinsubstanz Monoacetylmorphin Base und 21,6 Gramm Acetyldoein durch den Suchtgiftkurier Fernando Jorge P***** beteiligt, indem er gemeinsam mit dem in den Niederlanden aufhältigen unbekannten Täter „O*****“ die Suchtgiftlieferung organisierte;

B./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge zu erwerben versucht, indem er am 1. November 2009 den Suchtgiftkurier Fernando Jorge P***** an einem von „O*****“ festgelegten Treffpunkt treffen hätte sollen, um die nach Österreich geschmuggelten 5.253,3 Gramm Heroin zu übernehmen, wobei es jedoch zu keiner Suchtgiftübergabe kam, da sich zu viele Personen am Übergabeort befanden.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Abweisung des in der Hauptverhandlung zum Beweis dafür gestellten Antrags auf Einholung eines „Schallgutachtens“, dass der Angeklagte - entsprechend seiner Verantwortung - „nicht der Sprecher der im Akt gegenständlichen Telefonüberwachung“ mit dem Rufnamen „N*****“ sei und daher mit den ihm vorgeworfenen Straftaten in keinem Zusammenhang stehe.

Das Schöffengericht hat den Antrag - wenngleich mit der das Gesetz verkennenden Begründung, bei der Prüfung der Frage der prinzipiellen Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens nach § 126 Abs 1 erster Satz StPO käme es auch auf die in Abs 2 letzter Satz leg cit genannten Aspekte finanzieller Natur an - im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Denn im Antrag wurde nicht dargetan, warum die beantragte Beweisaufnahme das vom Antragsteller behauptete Ergebnis erwarten lasse (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327 ff). Dazu wäre aber der Antragsteller schon in Hinblick auf die zum genannten Beweisthema bereits vorliegenden Beweise gegenteiliger Natur umso mehr verpflichtet gewesen, als er selbst zugestanden hatte, „N*****“ genannt zu werden (ON 61, S 7), das bei ihm sichergestellte Mobiltelefon regelmäßig selbst verwendet zu haben, es insbesondere im Zeitraum der beweisrelevanten Telefonate kurz vor seiner Verhaftung bei sich gehabt zu haben (ON 88, S 25), und keine Angaben dazu gemacht hatte, welche weiteren Personen zu welchen Zeitpunkten angeblich auch über sein Telefon verfügt hätten (ON 88, S 21). Ungeachtet des Umstands, dass er bei seiner Konfrontation mit den Tonaufzeichnungen der überwachten Telefonate in der Hauptverhandlung bestritt, diese geführt zu haben, lag daher ein reiner Erkundungsbeweis vor, sodass der Nichtigkeitsbeschwerde - zumal die Richtigkeit der Begründung einer abweislichen Entscheidung nicht unter Nichtigkeitssanktion steht (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 318) - kein Erfolg beschieden sein kann.

Sie war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufungen folgt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.