TE OGH 2010/11/11 12Os152/10k

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. November  2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll, Dr. Schwab, Dr. T. Solé und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bayer als Schriftführerin in der Strafsache gegen M***** und eine andere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten M***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 11. November 2009, GZ 11 Hv 31/09m-135, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, im Umfang der Schuldsprüche B./I./ und II./, demzufolge auch im M***** betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung und des Ausspruchs nach § 20 StGB) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird der Angeklagte S***** ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des genannten Angeklagten wegen der Aussprüche über die privatrechtlichen Ansprüche werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Schuldspruch der E***** und einen unangefochtenen Teilfreispruch enthaltenden Urteil wurde M***** des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall (A./) sowie des Vergehens der Nötigung nach §§ 15 Abs 1, 105 Abs 1 StGB (B./I./) und der falschen Beweisaussage nach §§ 12 zweiter Fall, 15 Abs 1, 288 Abs 4 StGB (B./II./) schuldig erkannt.

Danach haben - zusammengefasst - in V***** und anderen Orten

A./ I./ E***** und M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken zwischen 2. Mai 2005 und 19. November 2007 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, im Spruch genannte Personen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch Vorgabe, risikofreie und hochverzinste Investitionen tätigen bzw Darlehen in mehrfacher Millionenhöhe verschaffen zu können, zur Übergabe bzw Überweisung von Geldbeträgen, somit zu Handlungen verleitet, welche diese an ihrem Vermögen schädigten, wodurch sie einen 50.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführten;

B./ M***** am 4. Dezember 2008 H***** durch Übersendung einer SMS mit dem Inhalt: „Guten Tag Herr G*****; es wird sich die Kriminalpolizei bei Ihnen melden; es geht um die Veranlagung in Amerika, es wurde Anzeige erstattet, wir lösen alle ab, bis auf die, die sich der Anzeige anhängen!“

I./ somit durch gefährliche Drohung mit einer Verletzung am Vermögen zu einer Handlung, nämlich zu falschen Angaben im Zuge einer bevorstehenden Einvernahme durch Beamte der Kriminalpolizei zu nötigen versucht;

II./ dazu zu bestimmen versucht, dass dieser bei seiner förmlichen Vernehmung als Zeuge durch die Kriminalpolizei im Ermittlungsverfahren zur Sache falsch aussage.

Gegen den (ausschließlich den Tatzeitraum 2005 betreffenden) Schuldspruch A./I./1./ bis 10./ sowie gegen die Schuldsprüche B./I./ und II./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.

Zum Schuldspruch A./I./1./ bis 10./:

Der Nichtigkeitswerber versucht in der undifferenziert als Mängel-, Tatsachen- und Rechtsrüge (Z 5, 5a und 9 lit a) ausgeführten Beschwerde zunächst unter Hinweis auf die übereinstimmende Verantwortung der beiden Angeklagten, wonach M***** frühestens Ende 2005 von der widerrechtlichen Verwendung der Kundengelder durch E***** erfahren habe, sowie unter Bezugnahme auf die berufliche Qualifikation der Mitangeklagten als gewerbliche Vermögensberaterin und den Umstand, dass er lediglich untergeordneter Angestellter in der Firma der Zweitangeklagten war, die Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich der im Jahr 2005 von ihm veranlassten Zahlungen bzw Überweisungen und zu seiner führenden Rolle bei der Tatbegehung in Zweifel zu ziehen. Damit wendet er sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung, ohne jedoch damit einen konkreten Mangel iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO aufzuzeigen oder aber erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen (Z 5a) hervorzurufen.

Jene Beweisergebnisse, wonach der Rechtsmittelwerber in den meisten der zum Tatzeitraum 2005 inkriminierten Fällen mit den Geschädigten nicht in unmittelbaren Kontakt getreten war, beziehen sich auf keine entscheidenden Tatsachen, sodass es insoweit einer eigenen Erörterung nicht bedurfte. Denn nach den Urteilsannahmen nahmen die beiden Angeklagten einem gemeinsam gefassten Tatplan folgend die betrügerischen Täuschungshandlungen entweder selbst oder aber über in ihrem Auftrag handelnde Mittelsmänner vor (US 7 f). Wer daher im Einzelfall die Vertragsverhandlungen mit den Geschädigten geführt hat, betrifft - im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen (vgl Kienapfel/Höpfel AT13 E 2 Rz 41a und 46; Fabrizy in WK2 § 12 Rz 119) - keine für die Lösung der Schuld- oder Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache.

Soweit der Beschwerdeführer damit im Zusammenhang ausreichende Feststellungen zu seinem jeweiligen Tatverhalten gegenüber den einzelnen Geschädigten vermisst (Z 9 lit a) legt er nicht dar, welche weiteren, über die vom Erstgericht hiezu ohnehin getroffenen Konstatierungen hinausgehende Urteilsannahmen erforderlich gewesen wären.

Der Einwand einer vom Schöffengericht unterlassenen Vernehmung der Zeugen M***** und J*****, die mit einigen Geschädigten Verhandlungen geführt hatten, zeigt nicht auf, inwiefern dem erkennenden Gericht dadurch ein Begründungsmangel unterlaufen sein soll. Soweit damit ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur amtswegigen Wahrheitserforschung (Z 5a) vorgebracht wird, legt die Rüge nicht dar, weshalb der Nichtigkeitswerber (der sich mit der Verlesung der Angaben dieser Zeugen vor der Polizei ausdrücklich einverstanden erklärte; vgl S 6 in ON 134) insoweit an der Ausübung seines Rechts auf entsprechende Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert war (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).

Mit dem Hinweis auf den Zweifelsgrundsatz „in dubio pro reo“ wird gleichfalls kein Fehler iSd § 281 Abs 1 Z 5 StPO zur Darstellung gebracht (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452, 454).

Die Frage wann und in welcher Form die Mitangeklagte E***** über die betrügerisch erlangten Kundengelder verfügte, betrifft gleichfalls keine entscheidungswesentliche Tatsache und bedurfte daher keiner gesonderten Erörterung im Urteil.

In diesem Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Zu den Schuldsprüchen B./I./ und II./:

Diesbezüglich weist der Rechtsmittelwerber mit seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) zutreffend darauf hin, dass die Urteilsannahmen (US 10 f und US 33 f) die Schuldsprüche wegen der ideal konkurrierend zusammentreffenden Vergehen der Nötigung und (Bestimmung zur) falschen Beweisaussage nicht zu tragen vermögen. Diesen Feststellungen ist nämlich nicht zu entnehmen, inwiefern H***** durch die inkriminierte SMS-Nachricht zu einer Falschaussage genötigt werden sollte. Eine Nötigung (bzw eine Bestimmung iSd § 12 zweiter Fall StGB) zu einer Falschaussage verlangt nicht die Festlegung aller Einzelheiten der falsche Aussage. Es genügt, wenn der bestimmende bzw nötigende Täter die Tendenz der von ihm angestrebten falschen Aussage zu erkennen gibt (vgl Plöchl/Seidel in WK2 § 288 Rz 58). Die bloße Wiedergabe des an H***** versendeten SMS des Inhalts „Wir lösen alle ab, bis auf die, die sich der Anzeige anhängen“, lässt jedoch den konkreten Zweck (Bedeutungsinhalt) der Botschaft in keiner Weise erkennen.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war somit schon bei nichtöffentlicher Beratung (§ 285e StPO) das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Umfang der Schuldsprüche B./I./ und II./, demzufolge auch in dem M***** betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung und der Entscheidung über die Abschöpfung der Bereicherung) aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe (einschließlich der Bekämpfung der Abschöpfung der Bereicherung) war der Angeklagte ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer den Strafausspruch bekämpfenden Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Über die Berufung wegen der (lediglich auf den nunmehr rechtskräftigen Schuldspruch A./I./ bezogenen) Aussprüche über die privatrechtlichen Ansprüche wird hingegen das Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.