TE OGH 2010/11/11 3Ob179/10k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei E*****, vertreten durch Dr. Martin Prokopp, Rechtsanwalt in Baden, gegen die verpflichtete Partei A***** G*****, vertreten durch Dr. Michael Günther, Rechtsanwalt in Wien, wegen 8.682,88 EUR sA und anderer Forderungen, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 29. Juni 2010, GZ 17 R 1/10h-26, womit der Meistbotsverteilungsbeschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 13. November 2009, GZ 5 E 150/08p-19, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung über die Rekurse der verpflichteten Partei und der Pfandgläubigerin W***** AG aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens bilden weitere Kosten des Rekursverfahrens.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte der Betreibenden aufgrund seines Urteils vom 10. Juli 2008, AZ 14 C 1174/07k, zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 8.682,88 EUR sA die Zwangsversteigerung der im Eigentum der Verpflichteten stehenden und mit Wohnungseigentum an drei Objekten verbundenen Miteigentumsanteile. Die Liegenschaftsanteile wurden einer Pfandgläubigerin um das Meistbot von 85.000 EUR zugeschlagen (Beschluss vom 18. August 2009).

Zur Meistbotsverteilung meldete die Betreibende eine Gesamtforderung von 51.502,49 EUR an, wobei sie in Ansehung eines Betrags von 7.351,60 EUR auf mit Klage vom 2. April 2008 geltend gemachte rückständige Bewirtschaftungskosten verwies, wofür sie auch die Klageanmerkung gemäß § 27 WEG an den der Verpflichteten gehörenden Liegenschaftsanteile bewilligt erhalten habe. Sie gliederte die geltend gemachten Bewirtschaftungskosten nach Wohnungseigentumsobjekten und Zeiträumen auf (November 2007 bis März 2008). In Ansehung eines Betrags von 24.446,60 EUR verwies die Betreibende auf ihre am 11. Mai 2009 wegen 20.959,69 EUR eingebrachte Klage, die sie in der Verhandlung vom 1. Oktober 2009 um die Bewirtschaftungskosten für Juni, Juli und anteilig August 2009 ausgedehnt habe. Auch hier habe sie die Anmerkung gemäß § 27 WEG beantragt. Auch diese Bewirtschaftungskosten gliederte sie nach Wohnungseigentumsobjekten und Zeiträumen auf (April 2008 bis August 2009). Darüber hinaus machte sie Prozesskosten aus insgesamt drei Verfahren sowie Zinsen für den Zeitraum Mai 2007 bis zur Zuschlagserteilung geltend.

Zur Bescheinigung dieser Forderungen legte die Betreibende eine vollstreckbare Ausfertigung eines Zahlungsbefehls sowie die darüber hinaus eingebrachte Mahnklage, einen Grundbuchsauszug betreffend die Liegenschaftsanteile, das Verhandlungsprotokoll über die Klageausdehnung, sowie Betriebskostenvorschreibungen für die einzelnen Wohnungseigentumsobjekte und Kostenverzeichnisse vor. Dem Verhandlungsprotokoll vom 1. Oktober 2009 ist zu entnehmen, dass die ursprüngliche Klage um die Betriebskostenakonti Juni und Juli 2009 sowie die aliquoten Betriebskostenakonti bis 19. August 2009 um insgesamt 4.011,90 EUR auf 24.971,79 EUR samt gestaffelter 4%iger Zinsen ausgedehnt wurde.

Vor der Meistbotsverteilungstagsatzung erfolgte die Anmerkung der Klage gemäß § 27 WEG in einem der von der Betreibenden geführten Verfahren - ungeachtet des auf alle drei Liegenschaftsanteile bezogenen Antrags - nur auf einem Liegenschaftsanteil; in einem weiteren Verfahren antragsgemäß auf sämtliche Anteile der Verpflichteten und im dritten Verfahren zwar ebenfalls auf sämtliche Anteile der Verpflichteten, aber erst unmittelbar nach der Tagsatzung zur Meistbotsverteilung am 5. November 2009.

Die Pfandgläubigerin verwies darauf, dass sie als Hypothekargläubigerin vom Barerlag des Meistbots befreit sei und erklärte sich für den Fall der Zuweisung aus dem Meistbot bereit, im Ausmaß des zugewiesenen Meistbotsbetrags die Verpflichtete aus der Haftung zu entlassen. Sie meldete vollstreckbare Forderungen gegen die Verpflichtete im Gesamtausmaß von 153.834,65 EUR an.

Zur Verteilungstagsatzung kam nur ein Vertreter der Pfandgläubigerin (= Ersteherin) und widersprach der Anmeldung der Betreibenden insoweit, als teilweise keine Anmerkungen der Klagen im Grundbuch erfolgt seien.

Das Erstgericht wies mit seinem Meistbotsverteilungsbeschluss aus der Verteilungsmasse von 85.000 EUR als Vorzugsforderung der Betreibenden aufgrund erfolgter Klageanmerkung des ersten Verfahrens (14 C 1174/07k des BG Mödling) 12.953,03 EUR zu, aufgrund der weiteren Klageanmerkung (3 C 517/08p des BG Mödling) 9.120,03 EUR, jeweils zur Berichtigung durch Barzahlung, und hinsichtlich der letzten Klage (22 Cg 115/09a des LG Wiener Neustadt) insgesamt 29.173,83 EUR zur Berichtigung zur einstweiligen Sicherstellung durch zinsbringende Anlegung bis zur rechtskräftigen Verfahrensbeendigung. Sodann ordnete es in der bücherlichen Rangordnung an, dass der Pfandgläubigerin (Ersteherin) im Rang ihres einverleibten Pfandrechts das restliche Meistbot von 33.753,11 EUR zur teilweisen Berichtigung durch Barzahlung zugewiesen werde. Begründend verwies es auf die im Zeitpunkt der Meistbotsverteilungstagsatzung erfolgten Klageanmerkungen und die lediglich - offenbar irrtümlich - auf einen Anteil der Verpflichteten eingeschränkte weitere Klageanmerkung und die im letzten von der Betreibenden eingeleiteten Verfahren nachträglich erfolgte, schon ursprünglich mit der Klage beantragte Bewilligung der Klageanmerkung. Die Anmerkung der Klage im Grundbuch wirke nur deklarativ. Das gesetzliche Vorzugspfandrecht der Wohnungseigentümergemeinschaft entstehe bereits mit Klageeinbringung und Antrag auf Anmerkung der Klage im Grundbuch. Die Anmeldung der Betreibenden erfülle sämtliche Voraussetzungen, sodass eine vorzugsweise Befriedigung in der beantragten Höhe - unabhängig davon, dass eine Klageanmerkung zum Teil nicht erfolgt sei - zu erfolgen gehabt habe. Dem Widerspruch der Pfandgläubigerin sei daher nicht stattzugeben gewesen. Lediglich bei den Zinsen sei die Anmeldung zu korrigieren gewesen, weil die Betreibende offenbar bis zum Tag der Meistbotsverteilung Zinsen berechnet habe. Tatsächlich stünden solche aber nur bis zum Versteigerungstermin zu. Da das letzte Klageverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, habe lediglich eine Sicherstellung und zinsbringende Anlegung erfolgen können.

Das Rekursgericht änderte die Meistbotsverteilung über die Rekurse der Pfandgläubigerin und der Verpflichteten dahin ab, dass die Zuweisung von 8.665,81 EUR zur Barzahlung sowie die Zuweisung von 29.173,83 EUR zur einstweiligen Sicherstellung durch zinsbringende Anlegung, jeweils an die betreibende Partei, zu entfallen habe und stattdessen eine entsprechend erhöhte Zuweisung an die Pfandgläubigerin angeordnet werde. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil keine einheitliche Rechtsprechung zur Frage vorliege, unter welchen Voraussetzungen das gesetzliche Vorzugspfandrecht nach § 27 WEG ausnützbar sei. Da der grundbücherlichen Klageanmerkung „Warnfunktion“ zukomme, ihr Fehlen (ungeachtet ihrer Bewilligung) für die Entscheidung eines Pfandgläubigers, Widerspruch gegen den begehrten Rang einer angemeldeten Forderung zu erheben, ausschlaggebend sein könne, sei einer im Sinn der Rechtssicherheit praktikablen Lösung, ohne Ausnahmen, der Vorzug zu geben. Aus diesem Grund und „auch um eine höchstgerichtliche Klarstellung zu ermöglichen“ schließe sich das Rekursgericht jener Auffassung an, wonach Voraussetzung für das Entstehen eines Vorzugspfandrechts nach § 27 WEG sei, dass die Forderung innerhalb von sechs Monaten ab Fälligkeit mit Klage samt Klageanmerkung geltend gemacht, letztere bewilligt und innerhalb derselben Frist im Grundbuch angemerkt werde. Da die Anmerkung der Klage ob den Liegenschaftsanteilen der Verpflichteten hinsichtlich des letzten Verfahrens verspätet bewilligt und auch verspätet (nach der Verteilungstagsatzung) im Grundbuch angemerkt worden sei, und hinsichtlich eines weiteren Verfahrens in Ansehung von zwei Miteigentumsanteilen der Verpflichteten die Bewilligung der Klageanmerkung unterblieben sei, sei das gesetzliche Vorzugspfandrecht der Betreibenden wegen der entsprechenden Forderungen nicht „effektuiert“ worden.

Der Revisionsrekurs der Betreibenden, mit dem sie die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Meistbotsverteilung anstrebt, ist zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungs- und Rückverweisungsantrags auch berechtigt.

Da die Zuweisung von 12.953,03 EUR und 454,22 EUR an die Betreibende sowie die Zuweisung von 33.753,11 EUR an die Pfandgläubigerin unangefochten blieben, ist nur mehr die Zuweisung eines Betrags von 37.839,64 EUR strittig. Die Betreibende beansprucht diesen Betrag aufgrund des nach ihrem Standpunkt wirksamen Vorzugpfandrechts nach § 27 WEG zur Befriedigung ihrer (weiteren) rückständigen Bewirtschaftungskostenforderungen gegen die Verpflichtete. Die Pfandgläubigerin steht auf dem Standpunkt, in Ansehung dieses Betrags sei das von der Betreibenden geltend gemachte Vorzugspfandrecht nach § 27 WEG mangels Klageanmerkung im Grundbuch und teilweise verspäteter Einklagung der offenen Bewirtschaftungskosten nicht wirksam und stehe ihr der Anteil am Meistbot aufgrund ihres Pfandrechts zu. Dazu ist Folgendes auszuführen:

An jedem Miteigentumsanteil besteht in dem durch § 216 Abs 1 Z 3 EO bestimmten Ausmaß ein gesetzliches Vorzugspfandrecht zugunsten der Forderungen der Eigentümergemeinschaft gegen den Eigentümer des Anteils (§ 27 Abs 1 Z 1 WEG 2002). Das Vorzugspfandrecht kommt dem Forderungsberechtigten nur zu, wenn er die Forderung samt dem Pfandrecht innerhalb von sechs Monaten mit Klage geltend macht und die Anmerkung der Klage im Grundbuch beim Miteigentumsanteil des Beklagten beantragt (§ 27 Abs 2 WEG).

Als Forderung der Eigentümergemeinschaft kommt die Forderung auf Bezahlung des Anteils an den Aufwendungen für die Liegenschaft und als Rückgriffsforderung der Miteigentümer des Rückgriffsanspruchs aufgrund des § 1358 ABGB wegen subsidiärer Inanspruchnahme bei erfolgloser Exekutionsführung gegen die Eigentümergemeinschaft in Betracht (Angst in Angst2, § 216 EO Rz 9a).

Voraussetzung für das Entstehen des Vorzugspfandrechts ist in allen Fällen, dass die Forderung innerhalb von sechs Monaten ab Fälligkeit mit Klage geltend gemacht und dass innerhalb derselben Frist die Anmerkung der Klage im Grundbuch beantragt wird, dies, um alle in das Grundbuch Einsicht nehmenden darauf aufmerksam zu machen, dass zumindest „eine überprüfungswürdige Situation besteht“ (Angst aaO Rz 9b mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Für Forderungen, die früher als sechs Monate vor diesem Zeitpunkt fällig wurden, besteht demnach kein gesetzliches Vorzugspfandrecht. Selbst wenn für eine Forderung ein gesetzliches Vorzugspfandrecht besteht, ist eine Zuweisung aus der Verteilungsmasse im Zwangsversteigerungsverfahren nur möglich, wenn es sich um eine aus den letzten fünf Jahren vor dem Tag der Erteilung des Zuschlags rückständige Forderung handelt. Es kommt dabei nicht auf die Fälligkeit der Forderung, sondern darauf an, ob die ihr zugrundeliegenden Aufwendungen auf Leistungen zurückgehen, die von Dritten oder von den Mit- oder Wohnungseigentümern in den letzten fünf Jahren vor dem Tag der Zuschlagserteilung erbracht wurden. Die Fälligkeit der entsprechenden Forderungen ist dabei ebensowenig maßgebend, wie die Fälligkeit der dem Vorzugsrecht zugrundeliegenden Forderung (Angst aaO Rz 10 mwN). Ist die Klage angemerkt, dann sind später (im Laufe des Verfahrens) fällig gewordene Forderungen ohne weitere Anmerkung durch das Vorzugspfandrecht gesichert, wenn auf sie das Klagebegehren innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 27 Abs 2 WEG ausgedehnt wird (5 Ob 261/04z = SZ 2004/169).

Das über den Antrag auf Klageanmerkung entscheidende Gericht hat im Rahmen einer Schlüssigkeitsprüfung zu beurteilen, ob eine Forderung geltend gemacht wird, für die das gesetzliche Vorzugspfandrecht überhaupt in Anspruch genommen werden kann (RIS-Justiz RS0114276). Die Klageanmerkung ist schon dann zu bewilligen, wenn nur ein Teil der eingeklagten Forderung innerhalb von sechs Monaten vor Klageeinbringung fällig geworden ist. Der Anmerkung kommt zunächst nur Warnfunktion zu. Inwieweit das dann damit aktualisierte Vorzugspfandrecht realisiert, also für die eingeklagte Forderung ausgenützt werden kann, entscheidet sich erst im Exekutionsverfahren (3 Ob 162/02y).

In Lehre und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, wann bzw unter welchen Voraussetzungen das Vorzugspfandrecht nach § 27 Abs 1 WEG nutzbar gemacht werden kann, und zwar unter dem Aspekt zwar beantragter, aber (noch) nicht tatsächlich im Grundbuch eingetragener Klageanmerkungen.

Entsprechend dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut wird vielfach die Meinung vertreten, dass es zur Aktualisierung des Vorzugspfandrechts nur der fristgerechten Antragstellung (Klage mit Antrag auf Klageanmerkung) bedarf (5 Ob 61/00g ua; RIS-Justiz RS0113378; RS0113514; 3 Ob 294/02k; Angst aaO Rz 9b; Löcker in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 27 WEG Rz 13 [allerdings mit der Einschränkung, dass auch eine Bewilligung erfolgt, Rz 17]; Lecher in Burgstaller/Deixler-Hübner, §§ 216 f EO Rz 27; Würth in Rummel3, § 27 WEG Rz 8), wodurch also der Eintragungsgrundsatz im Grundbuch durchbrochen wird (RIS-Justiz RS0113378).

Der E 5 Ob 78/04p lässt sich die Aussage entnehmen, dass für die Ausnützung des Pfandrechts die grundbücherliche Anmerkung der Klage erforderlich sei, doch wirke sich dies nicht auf die Existenz des Pfandrechts aus und weise ihm auch keinen Befriedigungsrang zu. Diese Entscheidung befasst sich aber ebenso wie weitere, die ähnliche Aussagen enthalten (5 Ob 261/04z; 3 Ob 162/02y; RIS-Justiz RS0113379), sonst nicht mit konkreter Begründung mit der hier entscheidenden Frage, sondern erörtern sonstige Voraussetzungen der Klageanmerkung, um deren Überprüfung im Instanzenzug es jeweils ging, oder andere Voraussetzungen für die Ausnützung des Vorzugspfandrechts, wie die ausreichend konkretisierte Forderungsanmeldung; (3 Ob 162/02y). Angst/Jakusch/Pimmer (in EO15, 418) vertreten die Auffassung, dass Voraussetzung für das Entstehen des Vorzugspfandrechts in allen Fällen sei, dass die Forderung innerhalb von sechs Monaten ab Fälligkeit mit Klage geltend gemacht und dass innerhalb derselben Frist die Klage im Grundbuch angemerkt wird, dies aber ohne weitere Begründung.

Da das Vorzugspfandrecht nach § 27 Abs 1 WEG seinem Wesen nach keine rangbegründende, sondern nur Warnfunktion hat, kommt es auf den Zeitpunkt (sogar auf die Tatsache) der Bewilligung oder des Vollzugs im Grundbuch nicht an (Würth aaO). Die Warnfunktion wird im Hinblick auf die Plombierung des Grundbuchs bereits durch den Antrag erfüllt, des Vollzugs bedarf es hierfür nicht. Wenn Löcker (aaO Rz 17) daraufhin weist, dass eine rechtskräftige Abweisung des Anmerkungsantrags der Berufung auf das Vorzugspfandrecht in der Verteilungstagsatzung im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung der Abweisung entgegenstünde, so besteht ein solches Hindernis im vorliegend zu beurteilenden Fall jedenfalls nicht.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten: Für die Wirksamkeit des Vorzugspfandrechts nach § 27 WEG im Meistbotsverteilungsverfahren genügt die Klageführung sowie der Antrag auf Klageanmerkung beim Miteigentumsanteil des Wohnungseigentümers innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit der zu sichernden Forderung gegen den Wohnungseigentümer. Der Bewilligung und des Vollzugs der Klageanmerkung im Grundbuch bedarf es hiefür nicht.

Forderungen, für die das Vorzugspfandrecht besteht, werden nicht von Amts wegen berücksichtigt. Sie müssen gemäß § 210 EO spätestens in der Verteilungstagsatzung angemeldet werden, wenn der Miteigentumsanteil des säumigen Miteigentümers versteigert wurde. In der Anmeldung muss neben dem Betrag auch der Rechtsgrund für die Forderung in einer Weise dargelegt werden, welche die Beurteilung ermöglicht, seit wann die Forderung „rückständig“ ist (Aufwendungen in den letzten fünf Jahren vor dem Zuschlagstag), und es muss darin ferner ein für die Beurteilung des Zeitpunkts der Fälligkeit ausreichendes Vorbringen enthalten sein. Zusätzlich muss noch eine mit dem Eingangsvermerk des Gerichts versehene Gleichschrift der Klage und - falls die Klage in der mündlichen Verhandlung ausgedehnt wurde - eine Abschrift des Verhandlungsprotokolls angeschlossen werden (3 Ob 162/02y; Angst aaO Rz 11 mwN). Da die Einbringung der Klage noch keinen Beweis für den Bestand der Forderung macht, muss, sofern nicht eine - die Vorlage der Klage im Übrigen ersetzende - mit der Bestätigung der Rechtskraft versehene Entscheidung vorgelegt wird, die Forderung nach den allgemein für die Anmeldung geltenden Grundsätzen durch Vorlage der entsprechenden Urkunden nachgewiesen werden (Angst aaO mwN).

Diese weiteren Voraussetzungen für eine Zuweisung aus dem Meistbot - § 27 Abs 3 WEG sieht im Übrigen die Berichtigung der besicherten Forderung durch Barzahlung vor, und zwar unabhängig von einem rechtskräftigen Zuspruch im Klageverfahren, weshalb es der urkundlichen Bescheinigung des Bestands der Forderung bedarf - hat das Rekursgericht ungeachtet diesbezüglicher Ausführungen in den Rechtsmitteln aufgrund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Ansicht zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Klageanmerkung nicht geprüft. Dies wird bei neuerlicher Entscheidung über die gegen die erstgerichtliche Meistbotsverteilung erhobenen Rechtsmittel nachzuholen sein, soweit es die strittig verbliebene Zuweisung von insgesamt 37.839,64 EUR betrifft.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.