TE OGH 2010/11/16 5Ob93/10b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Dr. Ingrid O*****, 2.) Dr. Erhart W*****, und 3.) DI Reinhart W*****, alle vertreten durch Dr. Egbert Schmid und Dr. Michael Kutis, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Swanhild L*****, vertreten durch Dr. Johann Sommer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufhebung einer Miteigentumsgemeinschaft, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Endurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. Februar 2010, GZ 15 R 204/09v-77, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Endurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26. August 2009, GZ 6 Cg 64/07m-72, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

„1.) Die Miteigentümergemeinschaft bestehend, aus der Erstklägerin Dr. Ingrid O*****, geboren am 2. 11. 1938, *****, (1/4-Anteil), dem Zweitkläger Dr. Erhart W*****, geboren am 23. 12. 1939, *****, (5/32-Anteile), dem Drittkläger DI Reinhart W*****, geboren am 4. 6. 1944, *****, (1/4-Anteil) und der Beklagten Mag. Swanhild L*****, geboren am 24. 9. 1941, *****, (11/32-Anteile), an der Liegenschaft EZ 1182 Grundbuch *****, Bezirksgericht Döbling, bestehend aus den Grundstücken 15/12 Baufläche (begrünt) und 15/13 Baufläche (Gebäude/begrünt) mit der Grundstücksadresse *****, wird durch Begründung von Wohnungseigentum aufgehoben.

2.) An folgenden sechs selbständigen zur Begründung von Wohnungseigentum geeigneten Objekten samt Zubehör mit einem Gesamtnutzwert von 692 Anteilen wird mit den aus der dem Urteil angeschlossenen und dessen Bestandteil bildenden Tabelle (S 12 aus ./WW) zu entnehmenden Nutzwerten und Mindestanteilen Wohnungseigentum wie folgt begründet:

a) am Souterrainlokal W 1 samt Zubehör wie im angeschlossenen und einen Urteilsbestandteil bildenden Kellerplan ./AAA gelb umrandet dargestellt, mit einem Mindestanteil von 39/692;

b) an der Wohnung im Hochparterre W 2 samt ausschließlicher Nutzung des Gartenteils B wie im angeschlossenen, einen Urteilsbestandteil bildenden Gartenplan ./BBB grün umrandet dargestellt samt Kellerabteil K 1 und K 2 sowie Weinstüberl mit einem Mindestanteil von 274/692;

c) an der Wohnung im ersten Obergeschoß W 3 samt Kellerabteil K 4 mit einem Mindestanteil von 180/692;

d) an der Wohnung im zweiten Obergeschoß W 4 mit ausschließlicher Nutzung des Gartenteils A wie im angeschlossenen und einen Urteilsbestandteil bildenden Gartenplan ./BBB gelb umrandet dargestellt, samt Kellerabteil K 3 und Waschküche als Keller mit einem Mindestanteil von 171/692;

e) an dem dem Garten näher liegenden Abstellplatz für Kraftfahrzeuge G 2 mit einem Mindestanteil von 14/692;

f) an dem dem Gebäude näher liegenden Abstellplatz für Kraftfahrzeuge G 1 mit einem Mindestanteil von 14/629.

3.) In Anrechnung auf ihre Liegenschaftsanteile erhalten in Wohnungseigentum

a) die aus Erstklägerin und Drittkläger gebildete Eigentümerpartnerschaft (§ 5 Abs 1 2. Satz WEG) das zu 2 b) beschriebene Wohnungseigentumsobjekt W 2 samt Zubehör und Gartenanteil mit einem Mindestanteil von 274/692 und den zu 2 f) beschriebenen Abstellplatz für Kraftfahrzeuge G 1 mit einem Mindestanteil von 14/692;

b) der Zweitkläger das zu 2 c) beschriebene Wohnungseigentumsobjekt W 3 samt Zubehör und Gartenanteil mit einem Mindestanteil von 180/692;

c) die Beklagte das zu 2 a) beschriebene Souterrainlokal W 1 samt Zubehör und Gartenanteil mit einem Mindestanteil von 39/692, das zu 2 d) beschriebene Wohnungseigentumsobjekt W 4 samt Zubehör und Gartenanteil mit einem Mindestanteil von 171/692 sowie den zu 2 e) beschriebenen Abstellplatz für Kraftfahrzeuge G 2 mit einem Mindestanteil von 14/692.

4.) Das Begehren auf Leistung einer Ausgleichszahlung durch die Beklagte an die Erst- und Drittkläger binnen 14 Tagen in Höhe von 3.883,23 EUR wird abgewiesen.

5.) Die Beklagte ist schuldig, den Klägern die anteiligen Barauslagen des Verfahrens in Höhe von 4.163,90 EUR binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Entscheidungsgründe:

Die Streitparteien sind Geschwister und Miteigentümer der Liegenschaft EZ 1182 Grundbuch ***** mit der Grundstücksadresse *****. Dabei sind die Beklagte zu 11/32 Anteilen, die Erstklägerin und der Drittkläger je zu 1/4 und der Zweitkläger zu 5/32 Anteilen bücherlich einverleibte Miteigentümer dieser Liegenschaft.

Auf der Liegenschaft befinden sich ein Garten, ein Vorplatz mit Garagenanbau mit zwei KFZ-Abstellplätzen und ein Wohnhaus, das über Keller, Souterrain, Hochparterre und zwei Obergeschoße verfügt.

Das Souterrain des Hauses weist Schäden aufgrund aufsteigender Grundfeuchtigkeit auf. Schäden bestehen weiters im Sockelbereich, an den Terrassen und der Garage. Sonst befindet sich das Haus in gutem Zustand.

Im Souterrain befindet sich eine ehemalige Hausbesorgerwohnung W1, die aus 2 Zimmern, Vorraum, Bad/WC und Küche besteht und mit einer Gasetagenheizung beheizt wird. Daneben liegen zwei „Dienerzimmer“, ein ehemaliges Gang-WC (samt Vorraum) sowie eine ehemalige Waschküche. Das Objekt ist leerstehend und sanierungsbedürftig.

Die Kellerräume K 1 bis K 4 und die leerstehende, nicht mehr diesem Zweck dienende Waschküche eignen sich nur als Kellerabteile und sind aufgrund hoher Feuchtigkeit zu Lagerzwecken nur eingeschränkt verwendbar.

Die Wohnung im Hochparterre W 2 besteht aus fünf Zimmern, zwei Vorräumen, Bad/WC, Küche, „Speis“, Wirtschafts- und Abstellraum sowie zwei Terrassen mit direktem Zugang zum Garten. Das Objekt ist abgewohnt, die Elektrik alt, die Heizung defekt. Bad und WC befinden sich nicht mehr in einem zeitgemäßen Zustand. Schimmel und Spuren nach Wasserrohrbrüchen sind sichtbar. Vor einer Neuvermietung wäre eine Generalsanierung erforderlich.

Auch die Wohnung W 2 ist bestandfrei. Ebenfalls bestandfrei sind Garage und Garten. Benützungsregelungen daran bestehen nicht.

Im ersten Obergeschoß befindet sich die Wohnung W 3, die aus einem Vorzimmer, fünf Zimmern, einem Vorraum, Bad samt Dusche, Bad samt WC, „Speis“, Küche, Kabinett und einem weiteren Vorraum, WC, Terrasse und einer gemauerten und beheizten Veranda besteht. Das Objekt wird mit einer Gasetagenheizung versorgt. Es befindet sich in einem durchschnittlichen Zustand. Die Wohnung ist zu einem monatlichen Nettohauptmietzins von 504,89 EUR an eine alleinstehende 72-jährige Frau vermietet.

Im zweiten Obergeschoß befindet sich die Wohnung W 4, die zu einem monatlichen Nettohauptmietzins von 321,89 EUR an die Beklagte vermietet ist. Die Wohnung besteht aus Vorzimmer, Flur, WC, Küche, „Speis“, fünf Zimmern sowie zwei Bädern samt WC und einer Terrasse. Das Objekt wird mit einer Gasetagenheizung beheizt.

Daneben befindet sich ein Dachbodenraum von etwa 29 m², in dem die Putztürchen für die Kamine des Hauses angebracht sind.

Zur Behebung eines Reparaturrückstaus, einer wirtschaftlich sinnvollen Zusammenlegung des Souterrainlokals W 1 mit den Nebenräumen und der Adaptierung der Wohnung W 2 sind in Summe 178.900 EUR aufzuwenden.

Auf der Liegenschaft befinden sich neben dem Souterrainobjekt drei selbständige Wohnungen und zwei Abstellplätze für Kraftfahrzeuge, wobei die Zusammenlegung der (Neben-)Räumlichkeiten mit dem Souterrainlokal W 1 noch nicht durchgeführt ist.

Daneben bestehen allgemeine Flächen wie ein Gas- und Wassermessraum, eine Terrasse, ein Keller-WC und ein Hof vor den Abstellplätzen.

Der vorhandene Garten ist in zwei Teile teilbar, wie aus dem angeschlossenen Gartenplan (Beil ./BBB) ersichtlich.

Die Wohnung W 2 im Hochparterre ist das wertvollste Objekt im Haus. Schon die Lage des Gartens auf praktisch gleichem Niveau und dessen direkte Erreichbarkeit über eine große Terrasse von der Wohnung aus legen es nahe, den Teil des Gartens B diesem Objekt zuzuordnen.

Alle Streitparteien lehnten eine Zuweisung der Souterrainräumlichkeiten an sich im Verfahren ab.

Als Zuordnung zur Wohnung W 4 steht der Gartenanteil A zur Verfügung.

Die sich aus dem Gutachten eines Sachverständigen ergebenden Nutzwerte und Flächen sind der diesem Urteil angeschlossenen Tabelle zu entnehmen (Beil ./ZZ). Eine Wertverminderung findet durch die Teilung in Wohnungseigentum nicht statt, sondern vielmehr eine Werterhöhung.

Eine Maßgeblichkeit von Teilungskosten wurde nicht releviert.

Mit Pfandrechten ist die Liegenschaft nicht belastet. Für die einverleibten Reallasten für die Stadt W***** (C-LNR 1a und 2a) haftet die gesamte Liegenschaft.

Die Kläger begehren mit ihrer am 30. 6. 2005 eingebrachten Klage die Aufhebung der bestehenden Miteigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft durch Wohnungseigentumsbegründung. Sie erstatteten im zweiten Rechtsgang zuletzt am 20. 5. 2009 mit Schriftsatz ON 69 - nach früheren mehrfachen Modifizierungen - einen „Teilungsvorschlag“ und erhoben ihn zum Teilungsklagebegehren, womit auch das Begehren nach einer von der Beklagten an Erst- und Drittkläger zu leistenden Ausgleichszahlung in Höhe von 3.883,23 EUR verbunden war. In eventu wurde Zivilteilung begehrt. Sie widerriefen alle bisher im Verfahren abgegebenen Erklärungen und erklärten ausdrücklich, dass die Erstklägerin und der Drittkläger als Wohnungseigentumspartner gemeinsam die Zuweisung der im Hochparterre des Hauses gelegenen Wohnung W 2 und des KFZ-Stellplatzes G 1 sowie die Zuweisung der Wohnung W 3 im ersten Obergeschoß in das Wohnungseigentum des Zweitklägers beantragten. Ausdrücklich erklärten Erst- und Drittkläger gegenüber dem Zweitkläger, aus dem Missverhältnis seines Miteigentumsanteils gegenüber dem zur Begründung von Wohnungseigentum notwendigen Mindestanteil keinen Ausgleichsanspruch zu erheben und sich die aus der geltend gemachten Zuweisung wohnungseigentumstauglicher Objekte ergebende Abweichung der Nutzwertanteile ersatzlos anrechnen zu lassen. Diese Erklärung wurde ausdrücklich vom Zweitkläger angenommen.

Der Beklagten solle die von ihr gemietete Wohnung W 4 im zweiten Obergeschoß samt Zubehör ohne Dachbodenraum zukommen, einer der KFZ-Stellplätze und der Gartenanteil A mit einem Flächenausmaß von 108 m². Der Beklagten solle weiters das Souterrainobjekt W 1 ohne das „Weinstüberl“ zukommen.

Damit ergebe sich für die Beklagte als Differenz der Miteigentumsanteile zu den Mindestanteilen in Prozentzahlen nach Nutzwerten eine Verkürzung um 2 %. Ausgehend von dem ihren Anteilen zuzurechnenden, im Verhältnis höheren Verkehrswert sei die Beklagte zu einer Ausgleichszahlung von 3.883,23 EUR zu verpflichten.

Die Beklagte widersprach diesem Teilungsbegehren (ON 70). Dies vor allem deshalb, weil der Zweitkläger bei einem schlichten Miteigentumsanteil von 15,625 % Wohnungseigentum im Ausmaß von 26,012 % erhalte. Auch sei die Zuweisung der W 1 an sie nicht in ihrem Interesse, weil diese renovierungsbedürftig sei. Sie weise auch nur noch eine Nutzfläche von 28,32 m² auf. Sie begehrte, ihr den Dachbodenraum als Zubehör zur Wohnung W 4 zuzuordnen und die Gartenteilung wie im erstinstanzlichen Urteil im ersten Rechtsgang vorzunehmen. Auch mit einer Zuordnung der Waschküche an sie sei sie nicht einverstanden.

Das Zivilteilungsbegehren wurde von der Beklagten nicht bestritten.

Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang (Aufhebungsbeschluss samt Teilurteil des Obersten Gerichtshofs zu 5 Ob 151/08d) mit Endurteil das Klagebegehren, die Miteigentumsgemeinschaft durch Wohnungseigentumsbegründung aufzuheben, ab und gab dem Begehren auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung unter Anführung bestimmter Feilbietungsbedingungen statt.

In rechtlicher Hinsicht vertrat es - zusammengefasst - die Ansicht, dass nach den im zweiten Rechtsgang abgegebenen Erklärungen nunmehr eine Realteilung in Wohnungseigentum nicht mehr in Betracht komme. Das scheitere vor allem am fehlenden Einverständnis aller Parteien daran, dass dem Zweitkläger nach dem neuen Teilungsvorschlag nun sogar ein mehr als 10 % größerer Anteil an Mindestanteilen gegenüber seinen ideellen Miteigentumsanteilen zugewiesen werden solle. Nach der Rechtsprechung könne nur ein relativ geringfügiger Unterschied in Geld ausgeglichen werden. Eine derartige Ungleichbehandlung könne jeder Miteigentümer zum Gegenstand eines Einwands machen, auch wenn sein Anteil, wie der der Beklagten, davon nicht unmittelbar betroffen sei. Die Bevorzugung eines Teilhabers führe auch zu einer Verschiebung der Kräfteverhältnisse untereinander. Eine solche Verschiebung müsse die Beklagte nicht hinnehmen. Außerdem habe die Beklagte die Zuweisung des Souterrainobjekts W 1 abgelehnt und auch der Verkleinerung des Gartens widersprochen.

Eine andere Möglichkeit der Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung sei für das Gericht nicht erkennbar, weshalb das entsprechende Begehren abzuweisen sei.

Der dagegen von den Klägern erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Nach Erledigung der Beweisrüge legte es die erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen seiner Entscheidung zugrunde.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus wie folgt:

Die Miteigentumsverhältnisse der Teilhaber stünden im Verhältnis 25 : 25 : 16 : 34. Die Beklagte sei dabei jene Teilhaberin, die über den größten Anteil verfüge. Weil sie bisher Mieterin der Wohnung W 4 sei, sei es auch unstrittig, dass bei einer Aufteilung durch Wohnungseigentumsbegründung ihr jenes Objekt zuzuweisen wäre. Insgesamt seien aber im Haus nur drei als Wohnungen geeignete Objekte und eine Garage mit zwei Stellplätzen sowie diverse Räumlichkeiten im Souterrain vorhanden. In der derzeitigen Konfiguration bestehe für die Souterrainräumlichkeiten keine Baubewilligung. Der ursprüngliche Baukonsens beziehe sich nur auf eine aus zwei Räumen bestehende ehemalige Hausbesorgerwohnung sowie zwei davon abgetrennte „Dienerzimmer“. Die Verbindung einer Substandardhausbesorgerwohnung mit „Dienerzimmern“ in ein eigenes Objekt entspreche keiner zeitgemäßen Nutzung.

Aus den Sachverständigengutachten ergebe sich, dass gerade die Wohnung W 3, die dem Zweitkläger zukommen solle, einen beträchtlich höheren Nutzwert repräsentiere als die anderen Wohnungen. Durch die Zuweisung dieser Wohnung an einen Miteigentümer mit einem Miteigentumsanteil von nur 16 % entstehe gegenüber der Beklagten, deren Anteil 34 % repräsentiere, ein grundsätzliches Ungleichgewicht in der Verteilung. Das könne nicht dadurch ausgeglichen werden, dass der Beklagten Souterrainräumlichkeiten in schlechtem Bauzustand gegen ihren Willen zugeschlagen würden. Im Ergebnis komme es auf die Zuteilung von Gartenflächen, Kellerabteilen und des Kellerstüberls nicht mehr entscheidend an, weil sich die daraus ergebenden zusätzlichen Nutzwertpunkte für Zubehörwohnungseigentum nicht eigneten, einen höheren Ausschlag zu geben, als der Nutzwert der künftigen Wohnungseigentumsobjekte selbst. Dass die Kläger untereinander eine Vereinbarung getroffen hätten, mit der die Begünstigung des Zweitklägers entschädigungslos akzeptiert worden sei, vermöge im Verhältnis zur Beklagten keine Rechtswirkung zu entfalten. § 841 zweiter Satz ABGB gebiete, die Aufteilung „zur Zufriedenheit eines jeden Sachgenossen“ vorzunehmen. Jeder Teilhaber habe in diesem Sinn Anspruch auf objektiv gleichmäßige Behandlung. Bei der Teilung sollten sich die bisherigen Miteigentumsanteile daher in entsprechenden Wohnungseigentums-Anteilen niederschlagen, jedem Miteigentümer sei im Regelfall entsprechend seinem Anteil Wohnungseigentum einzuräumen (SZ 69/169; SZ 69/111 ua).

Ohne Zustimmung der Beklagten könne eine derart ungleichgewichtige Verteilung nicht vorgenommen werden. Deshalb habe es bei der vom Erstgericht angeordneten Zivilteilung zu bleiben.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ab welcher Ungleichverteilung eine Realteilung nicht mehr zulässig sei und ob Vereinbarungen über Anteilsverschiebungen nur mit Einigung sämtlicher Teilhaber maßgeblich seien, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Kläger mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung über das Realteilungsbegehren. Hilfsweise wird die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer Stattgebung der Klage auf Aufhebung der Miteigentümergemeinschaft durch Begründung von Wohnungseigentum unter gleichzeitiger Abweisung des Begehrens auf Aufhebung der Eigentümergemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung beantragt.

Die Beklagte beantragte, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision der Kläger ist aus den vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig. Sie ist auch im Sinne des in ihr gestellten Hauptantrags mit Ausnahme des Begehrens auf Leistung einer Ausgleichszahlung berechtigt.

Beim unbedingten Anspruch eines Teilhabers auf Aufhebung der Gemeinschaft hat grundsätzlich die Realteilung gesetzlichen Vorrang vor der Zivilteilung (RIS-Justiz RS0013236; 3 Ob 538/82 = SZ 55/90; Gamerith in Rummel3 § 843 ABGB Rz 1; Sailer in KBB³ § 843 ABGB Rz 1). Eine Realteilung ist regelmäßig dann möglich und tunlich, wenn die Sache physisch oder im Rechtssinn geteilt werden kann, ohne dass es im Verhältnis der Summe der Einzelwerte zum Wert der ungeteilten Sache zu einer wesentlichen Wertminderung käme (RIS-Justiz RS0013831; RS0013829) und die Sache zwischen den Teilhabern so aufgeteilt werden kann, dass die entstehenden Teile den Anteilen etwa gleichwertig und diese annähernd gleich beschaffen sind, ohne dass ein unverhältnismäßiger Wertausgleich notwendig wäre (RIS-Justiz RS0013856; RS0013854).

Seit dem 3. WÄG BGBl 1993/800 (§ 2 Abs 2 Z 2 WEG 1975) und nunmehr in § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 ist die Möglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung als Naturalteilung gesetzlich verankert. Im Regelfall ist dabei jedem Miteigentümer entsprechend seinem Anteil Wohnungseigentum einzuräumen (1 Ob 521/96 = SZ 69/169; 5 Ob 2059/96x = SZ 69/111 ua). Dabei ist grundsätzlich dem mietrechtsberechtigten Miteigentümer jene Wohnungseigentumseinheit zuzuweisen, die er bisher benützt hat, um Berührungspunkte zwischen den bisherigen Miteigentümern hintanzuhalten (3 Ob 11/04w = JBl 2005, 106). Eine Zuweisung von Wohnungseigentum entsprechend dem bisherigen Miteigentumsanteil an jeden Einzelnen findet dann nicht statt, wenn ein Wohnungseigentümer auf die Zuweisung eines eigenen Wohnungseigentumsobjekts verzichtet (5 Ob 11/98y; 5 Ob 15/02w) oder, wie der erkennende Senat schon ausgesprochen hat, Einigkeit zwischen zwei Miteigentümern dahin besteht, dass bei der Teilung eine Wohnungseigentümerpartnerschaft (§ 2 Abs 10, § 13 WEG 2002) begründet werden soll (5 Ob 4/09p = wobl 2009, 325/121 [Hausmann]  = JBl 2009, 697). Dazu reicht eine prozessuale Erklärung, wie sie hier abgegeben wurde, aus. Die Rechtsfolgen sind durch § 13 Abs 3 WEG 2002 geregelt.

Weil der Gesetzgeber die in § 3 Abs 1 Z 3 WEG 2002 vorgesehene Möglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung als Naturalteilung versteht, müssen jedem Miteigentümer entsprechend seinem Anteil Wohnungseigentumsanteile auch annähernd gleicher Beschaffenheit und Größe zugewiesen werden (RIS-Justiz RS0013851; zuletzt 5 Ob 268/09m). Das ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bei der Beklagten der Fall. Zum einen wird ihr die von ihr bisher als Mieterin bewohnte Wohnung ins Wohnungseigentum übertragen, zum anderen erhält sie denjenigen Gartenanteil, der nicht aufgrund seiner angrenzenden Lage einem anderen Wohnungseigentumsobjekt zuzuweisen ist, und einen Abstellplatz. Dass ihr überdies die Souterrainwohnung samt Zubehörflächen zugeschlagen wurde und wie den anderen Miteigentümern auch Räumlichkeiten im Keller, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wobei bei der maßgeblichen Nutzwertermittlung (vgl 3 Ob 11/04w) dafür ohnedies entsprechend verminderte Nutzwertanteile zugrundegelegt wurden.

Ihr Widerspruch gegen die Zuweisung auch dieser im Verhältnis zu den drei Wohnungen geringerwertigen Flächen ist zwar verständlich, muss aber angesichts der sonst (faktisch wie rechtlich) unmöglichen Realteilung unbeachtlich bleiben. In diesem Zusammenhang ist noch klarzustellen, dass diejenigen Schäden an den Souterrainräumlichkeiten, die festgestellt wurden, ohnedies in die gemeinsame Erhaltungspflicht sämtlicher Wohnungseigentümer fallen, weil sie als Feuchtigkeitsschäden (aufsteigende Grundfeuchte) allgemeine Teile der Liegenschaft betreffen (RIS-Justiz RS0083089).

Der Haupteinwand der Beklagten gegen die von den Klägern vorgeschlagene Teilung betrifft allerdings den Umstand, dass der Zweitkläger, dem bisher 15,625 % der Miteigentumsanteile zukamen, künftig über einen Anteil an 26,012 % verfügen wird. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen stellt das fehlende Einvernehmen aller bei Zustimmung der von der Ungleichwertigkeit betroffenen Teilhaber kein Hindernis für die Naturalteilung durch Wohnungseigentumsbegründung dar. Die prozessuale Klarstellung der Erst- und Drittkläger, auf eine Ausgleichszahlung gegenüber dem Zweitkläger zu verzichten und mit einer entsprechenden Verminderung ihrer Anteile einverstanden zu sein, ist entscheidungsrelevant. Es wird judiziert, dass dann, wenn bei einer Naturalteilung einer Liegenschaft ein Teilstück höherwertig bleibt als ein ideeller Anteil und der auf Zivilteilung geklagte Miteigentümer mit der Zuweisung des geringerwertigen Teils ohne Verlangen einer Ausgleichszahlung einverstanden ist, die Naturalteilung den Vorrang hat (1 Ob 613/87 = MietSlg 39/33). Dann kommt es nicht darauf an, dass alle Teilhaber dem Werte nach gleichgehalten werden müssen und nur geringfügige Wertunterschiede in Geld ausgeglichen werden können (RIS-Justiz RS0013838; insb 5 Ob 15/02w; 5 Ob 167/04a). Die Gleichbehandlung bei der Realteilung unterliegt damit wie auch bei einvernehmlicher Teilung im gerichtlichen Verfahren auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Realteilung im Ergebnis der Disposition der davon Betroffenen. Im gegebenen Fall sind Erst- und Drittkläger zum einen mit der Zuweisung nur einer Wohnung an beide gemeinsam als Wohnungseigentümerpartner und zum anderen zugunsten des Zweitklägers mit einer erheblichen Verminderung ihrer Anteile ersatzlos einverstanden, um eine Naturalteilung in Wohnungseigentum zu ermöglichen. Statt ihrer bestehenden ideellen Anteile von zusammen 50 % verfügen sie in Hinkunft zusammen nur noch über 41,618 %. Der Widerspruch eines anderen Teilhabers dagegen ist nicht entscheidungsrelevant, wenn er davon nicht oder nur in einem solchen Ausmaß betroffen ist, wie es auch bei „annähernd gleichwertiger“ Aufteilung der Fall wäre.

Eine Zuweisung des neben der Wohnung der Beklagten liegenden Dachbodenraums an sie kommt nach den Feststellungen nicht in Betracht, weil es sich dabei um einen notwendig allgemeinen Teil der Liegenschaft (Zugänglichkeit der Kamine für die Kehrung) handelt.

Selbst wenn eine Verkehrswertermittlung ergibt, dass die neuen Anteile der Beklagten um 2,363 % höherwertiger sind als es ihren bisherigen Anteilen entspricht (wie im Gutachten Beil ./WW dargestellt), erscheint in Anbetracht der Sachlage, insbesondere wegen der Notwendigkeit der Zuweisung der unerwünschten Souterrainräumlichkeiten an sie, die Auferlegung einer Ausgleichszahlung an die Beklagte als unbillig. Das diesbezügliche Begehren war daher spruchmäßig abzuweisen.

Eine gesonderte Abweisung des Eventualbegehrens findet bei Stattgebung des Hauptbegehrens nicht statt (RIS-Justiz RS0037585).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO iVm § 351 Abs 3 EO. Das dreistufige Teilungsverfahren besteht aus dem Aufhebungsbegehren, dem Teilungsurteil und dem Vollzug der Teilung im Exekutionsverfahren (5 Ob 23/00v = NZ 2001, 340; 5 Ob 17/01p; RIS-Justiz RS0113831). Für die ersten beiden Teile gelten die §§ 40 ff ZPO, für den dritten Teil § 351 Abs 3 EO. Wird bereits im Titelverfahren über einen Teilungsvorschlag verhandelt (vgl RIS-Justiz RS0113832; 5 Ob 23/00v) und - wie hier - entschieden, so wird ein wesentlicher Teil des Exekutionsverfahrens in den Zivilprozess vorverlagert, weshalb auch hier die Anwendung des § 351 Abs 3 EO angebracht ist (vgl Obermaier, Kostenhandbuch2 Rz 508).

Das gesamte mehrjährige Verfahren hatte ausschließlich die konkreten Teilungsvorschläge der Kläger zum Gegenstand. Teilungshindernisse waren nie Gegenstand des Verfahrens. Die Beklagte hat auch nur die konkrete Teilungsart, nie aber die Realteilung durch Wohnungseigentumsbegründung substantiell in Frage gestellt. Eine Abgrenzung des Verfahrensaufwands, wie teilweise in zweitinstanzlicher Rechtsprechung vorgenommen (vgl Nachweis bei Obermaier aaO), kann sinnvoll nicht vorgenommen werden.

Im Ergebnis bedeutet das, dass ein Kostenersatz nicht stattzufinden hat, Barauslagen jedoch im Anteilsverhältnis zu ersetzen sind. Der Verzeichnung von Pauschalgebühren durch die Kläger für die 2. Berufung und die 2. Revision ist entgegenzuhalten, dass diese Gebühren von jedem Rechtsmittelwerber nur einmal zu entrichten sind (Anm 4 zu TP 2 und 3 GGG). Von der Beklagten bereits erlegte Barauslagen (vgl das erstinstanzliche Urteil im 1. Rechtsgang) waren hingegen zu berücksichtigen.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.