TE OGH 2010/11/16 14Os142/10d

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. November 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Mag. Hautz in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Koller als Schriftführer in der Strafsache gegen Mario K***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Mario K***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 14. April 2010, GZ 11 Hv 50/10d-20, sowie über dessen Beschwerde gegen den unter einem gefassten Widerrufsbeschluss nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der dem Schuldspruch I zu Grunde liegenden Taten nach § 130 vierter Fall StGB sowie demzufolge auch im Mario K***** betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und der unter einem gefasste Beschluss auf Widerruf bedingter Strafnachsicht aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mario K***** des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall StGB (I), jeweils mehrerer Vergehen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (II/1) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (II/2) sowie des Vergehens der dauernden Sachentziehung nach § 135 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.

Danach hat er, soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung,

(I) fremde bewegliche Sachen anderen gewerbsmäßig durch Einschlagen von Pkw-Seitenscheiben mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, nämlich

a) am 14. März 2010 Safija G***** zwei Mobiltelefone und 450 Euro Bargeld sowie

b) am 16. März 2010 Peter F***** eine Sporttasche, zwei Tennisschläger, Sportbekleidung, einen Rucksack, eine Flöte und diverse Unterlagen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mario K*****, die aus Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung (§ 130 StGB) bekämpft, ist im Recht.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) wendet zutreffend ein, dass die Urteilsfeststellungen, wonach es dem Beschwerdeführer „bei der wiederkehrenden Begehung von Einbrüchen in Pkws“ auch darauf ankam, „sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu erschließen, um auf diese Art und Weise seinen Lebensunterhalt aufzubessern und seinen Suchtmittelkonsum zu finanzieren“ (US 11), die rechtliche Unterstellung unter die Qualifikationsnorm des § 130 vierter Fall StGB nicht tragen.

Wenngleich der Gebrauch der verba legalia per se die Wirksamkeit einer Tatsachenfeststellung nicht beeinträchtigt, muss unter dem Aspekt rechtsrichtiger Subsumtion stets ein konkreter Sachverhaltsbezug hergestellt werden, widrigenfalls ein Rechtsmangel infolge fehlender Feststellungen vorliegt (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 8).

Die in der Legaldefinition der Gewerbsmäßigkeit (§ 70 StGB) verwendeten Begriffe „wiederkehrend“ und „fortlaufend“ bringen gemeinsam zum Ausdruck, dass es dem gewerbsmäßig handelnden Täter darauf ankommt, sich durch die wiederholte Begehung der strafbaren Handlung eine zumindest für einen längeren Zeitraum wirksame Einkommensquelle zu erschließen (Jerabek in WK² § 70 Rz 7), wobei die Rechtsprechung einen solchen Zeitraum ab einer intendierten Delinquenzdauer von einigen Wochen annimmt (RIS-Justiz RS0107402).

Um hinsichtlich der Gewerbsmäßigkeit den erforderlichen Sachverhaltsbezug herzustellen, muss ein Strafurteil demnach auch Feststellungen zu dieser zeitlichen Komponente enthalten, welchem Erfordernis die angefochtene Entscheidung - wie die Beschwerde mit Recht aufzeigt - nicht entspricht.

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort Folge zu geben (§ 285e StPO).

Ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen erübrigt sich somit.

Mit seiner Berufung und der gemäß § 498 Abs 3 dritter Satz StPO als erhoben zu betrachtenden Beschwerde war der Angeklagte auf die Kassation des Strafausspruchs und des Widerrufsbeschlusses zu verweisen.