TE OGH 2010/12/2 5Ob139/10t

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Hofrätin Dr. Hurch als Vorsitzende und die Hofrätin Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth, Dr. Brenn und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. Christa K*****, geboren *****, 2. Gerhard E*****, geboren *****, 3. Ing. Eugen D*****, geboren *****, 4. Klothilde S*****, geboren *****, 5. Werner Klaudius H*****, geboren *****, 6. Verena G*****, geboren *****, 7. Mag. Birgit S*****, geboren *****, 8. G***** Gesellschaft m.b.H., *****, 9. K***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, *****, 10. Stadtgemeinde S*****, 11. G***** GmbH, *****, 12. Claudia P*****, geboren *****, alle vertreten durch die öffentlichen Notare Dr. Dietrich Kühnelt & Dr. Erfried Bäck Partnerschaft in Spittal an der Drau, wegen Einverleibung einer Dienstbarkeit ob der Liegenschaft EZ 1171 GB ***** und anderer Grundbuchshandlungen, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 12. Mai 2010, AZ 3 R 26/10y, mit dem infolge Rekurses der Antragsteller der Beschluss des Bezirksgerichts Spittal an der Drau vom 16. Februar 2010, TZ 404/10, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die 1. bis 8. Antragsteller sowie die 10. bis 12. Antragsteller sind jeweils Miteigentümer der Liegenschaft EZ 1171 GB ***** bestehend aus dem GST-NR 145 (Baufläche und befestigt). Die 1. bis 8. Antragsteller sowie die 10. bis 12. Antragsteller haben ihre Miteigentumsanteile jeweils aufgrund des Wohnungseigentums- und Kaufvertrags vom 17. 6. 2005 samt Vertragsnachtrag vom 5. 12. 2006 erworben. Die 11. Antragstellerin hat ihre Miteigentumsanteile aufgrund des Kaufvertrags vom 1. 2. 2005 von der 9. Antragstellerin erworben.

Mit dem Miteigentumsanteil B-LNR 2 der 11. Antragstellerin ist Wohnungseigentum an einer bestimmten Wohneinheit nicht verbunden (schlichter, ideeller Miteigentumsanteil). Mit allen anderen Miteigentumsanteilen ist (auf der Grundlage des WEG 1975) Wohnungseigentum an bestimmten Wohneinheiten verbunden.

Nach dem Wohnungseigentums- und Kaufvertrag vom 17. 6. 2005 sollte auch der - damals von der 9. Antragstellerin erworbene - Miteigentumsanteil B-LNR 2 mit einer Wohnungseigentumseinheit (WE 1) verbunden werden; diese Wohnungseigentumsbegründung scheiterte jedoch. Daraufhin vereinbarten die damaligen Vertragsparteien in § 6 des Vertragsnachtrags vom 5. 12. 2006 folgende „Nutzungsvereinbarung“:

„Die Parteien räumen einvernehmlich K***** (nunmehrige 9. Antragstellerin) mit Wirkung auch für die beiderseitigen Rechtsnachfolger das Recht ein, den bisher als WE 1 bezeichneten Teil des Gebäudes … alleine zu nutzen und alle anderen Miteigentümer diesbezüglich von der Nutzung auszuschließen. Für diesen Miteigentumsanteil gelten sinngemäß die Bestimmungen des Wohnungseigentums, insbesondere betreffend den Anteil an den Kosten der Gebäudeerhaltung und an den Verbrauchskosten. Die grundbücherliche Sicherstellung dieser Benützungsregelung wird vereinbart. K***** nimmt die Rechtseinräumung vertragsgemäß an.“

Sub C-LNR 14a ist die „Benützungsregelung gemäß § 828 Abs 2 ABGB iSd § 6 Vertragsnachtrag 2006-12-05 für K***** registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung“ eingetragen.

An das GST-NR 145 (der EZ 1171 GB *****) schließen westlich die GST-NR 146/1 und 146/2 der EZ 2184 GB ***** an, welche Liegenschaft die 11. Antragstellerin mit - dem erst später durchgeführten - Kaufvertrag vom 1. 2. 2005 von der 9. Antragstellerin erworben hatte. Der Wohungseigentums- und Kaufvertrag vom 17. 6. 2005 enthält in seinem Punkt 6. folgende „Dienstbarkeitseinräumung“:

„6.1. Festgestellt wird, daß der Grenzverlauf zwischen Grundstücken 145 einerseits und 146/1 sowie 146/2 andererseits im Bereich des Kellers mit dem Verlauf der Mauern in diesem Bereich nicht übereinstimmt. Der Kellerraum von Top 1 ragt im südlichen Bereich mit einer Fläche von 27,55 m² (schwarz schraffiert) auf Grundstück 146/1, während die Mauer dann anschließend auf eine Länge von ca. 21,60 m von der Grenze des Grundstückes 145 zu Grundstücken 146/1 und 146/2 zurückspringt, sodaß eine Fläche von 33,9 m² (rot schraffiert) außerhalb der Mauer liegt und als Teil der sogenannten G*****-Garage genutzt wird.

6.2. Es werden hiermit folgende Dienstbarkeiten zur Sicherung der weiteren Verwendung dieser Kellerflächen im bisherigen Umfang mit Wirkung auch für die jeweiligen Rechtsnachfolger eingeräumt und angenommen:

a) von der Gemeinschaft der Eigentümer des Grundstückes 145 KG ***** dem K***** (9. Antragstellerin) als (damaliger grundbücherlicher) Eigentümer der Grundstücke 146/1 und 146/2 das Recht, den rot schraffierten Teil des Grundstückes 145 als Teil der PKW-Tiefgarage zu nutzen,

b) vom K***** den jeweiligen Eigentümern der WE 1 im Haus N***** auf Grundstück 145 das Recht, den schwarz schraffierten Teil des Grundstückes 146/1 gemeinsam mit dem Kellerlager zu nutzen.

6.3. Die Nutzungseinräumung erfolgt auf Dauer des Bestandes beider Häuser. Die Betriebskosten für die genannten Flächen sind vom jeweiligen Nutzer zu bezahlen, mit der Verpflichtung, den oder die Eigentümer der betroffenen Flächen diesbezüglich vollkommen klag- und schadlos zu halten.

6.4. Im Falle der Beendigung der Nutzung ist dann die Mauer an der Grenze zwischen Grundstücken 145 und 146/1 sowie 146/2 zu errichten und die jetzt bestehende Mauer zu beseitigen. Die Kosten dafür sind von den Eigentümern der EZ 2184 Grundbuch ***** und den Eigentümern der WE 1 der EZ 1171 Grundbuch ***** andererseits je zur Hälfte zu tragen.“

Im Dienstbarkeitsvertrag vom 17. 12. 2009 beriefen sich die Antragsteller (ua) darauf, dass „im Punkt 6. des Wohnungseigentums- und Kaufvertrages vom 17. 6. 2005 … eine Dienstbarkeit eingeräumt (worden sei), die jedoch wegen der Bezeichnung der Dienstbarkeit als `Dienstbarkeit der Nutzung´ nicht im Grundbuch eingetragen worden konnte. Diese Urkunde dient der Anpassung der Rechtseinräumung, um die grundbücherliche Durchführung zu ermöglichen.“

Der Vertrag enthält dann in seinem Punkt 3. folgende „Dienstbarkeit“:

„3.1. Die Vertragsparteien halten nochmals fest, daß der Grenzverlauf zwischen den Grundstücken 145 einerseits und 146/1 und 146/2 im Bereich des Kellers mit dem Verlauf der Mauern in diesem Bereich nicht übereinstimmt. Der Kellerraum von Top 1 ragt im südlichen Teil mit einer Fläche von 27,55 m² (in der dem Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag angeschlossenen Skizze schwarz schraffiert) auf Grundstück 146/1, während die Mauer dann anschließend auf einer Länge von ca 21,60 m von der Grenze des Grundstückes 145 zu Grundstücke 146/1 und 146/2 zurückspringt, sodaß eine Fläche von 33,9 m² (im angeführten Plan rot schraffiert) außerhalb der Mauer liegt und als Teil der sogenannten C*****-C*****-Garage genutzt wird.

3.2. Es werden hiermit in Bekräftigung und Korrektur der Dienstbarkeitseinräumung gemäß Punkt 6. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages vom 17. 6. 2005 folgende Dienstbarkeiten zur Sicherung der weiteren Verwendung dieser Kellerflächen im bisherigen Umfang mit Wirkung auch für die jeweiligen Rechtsnachfolger eingeräumt und angenommen:

a) von der Gemeinschaft der Eigentümer des Grundstückes 145 KG ***** der G***** GmbH als Eigentümerin der Grundstücke 146/1 und 146/2 das Recht, den rot schraffierten Teil des Grundstückes 145 als Teil der PKW-Tiefgarage zu gebrauchen,

b) von G***** GmbH den jeweiligen Eigentümern des Miteigentumsanteils von 1.092/2.650stel, BlNR 2, an EZ 1171 Grundbuch *****, das Recht, den schwarz schraffierten Teil des Grundstückes 146/1 gemeinsam mit dem Kellerlager zu gebrauchen.

Die Rechtseinräumung erfolgt als Dienstbarkeit des Gebrauchs gemäß § 504 ff ABGB und auf Dauer des Bestandes beider Häuser. Die Betriebskosten für die genannten Flächen sind vom jeweiligen Benutzer zu bezahlen, mit der Verpflichtung, den oder die Eigentümer der betroffenen Flächen diesbezüglich vollkommen klag- und schadlos zu halten. Im Falle der Beendigung des Gebrauchs ist dann die Mauer an der Grenze zwischen Grundstücken 145 und 146/1 sowie 146/2 zu errichten und die jetzt bestehende Mauer zu beseitigen. Die Kosten dafür sind von den Eigentümern der EZ 2184 Grundbuch ***** und den Eigentümern der angeführten Miteigentumsanteile B-lNr. 2 an EZ 1171 Grundbuch ***** andererseits je zur Hälfte zu tragen.

Die Rechtseinräumung zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Anteils B-lNr. 2 an der EZ 1171 Grundbuch ***** wird von den Miteigentümern dieser Liegenschaft zustimmend zur Kenntnis genommen. Nach der Lage des betreffenden Gebäudeteils kann die Dienstbarkeit gemäß der Benützungsregelung laut § 6 des Vertragsnachtrages vom 5. 12. 2006 ausschließlich von dem jeweiligen Eigentümer der 1.092/2.650stel Anteile B-lNr. 2 als dem Nutzungsberechtigten jenes Teils der Liegenschaft EZ 1171 KG ***** ausgeübt werden.“

Punkt 5. („Grundbuch“) des Dienstbarkeitsvertrags vom 17. 12. 2009 lautet wie folgt:

„Die Parteien bewilligen einvernehmlich im Grundbuch:

1) bei der Liegenschaft EZ 1171 Grundbuch ***** die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gebrauchs gemäß Punkt 3. litera a) dieses Vertrages und Punkt 6. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages vom 17. 6. 2005 an Grundstück 145 zugunsten Grundstücke 146/1 und 146/2 Grundbuch *****,

2) bei der Liegenschaft EZ 2184 Grundbuch ***** die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gebrauchs an Grundstück 146/1 zugunsten Grundstück 145 Grundbuch ***** gemäß Punkt 3. litera b)

und die Ersichtlichmachung der Dienstbarkeit jeweils beim herrschenden Gut. Die Sicherstellung der Dienstbarkeiten erfolgt jeweils im laufenden Grundbuchsrang.“

Die Antragsteller begehrten

1) bei der Liegenschaft EZ 1171 Grundbuch ***** die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gebrauchs gemäß Punkt 3.2. lit a) des Dienstbarkeitsvertrags vom 17. 12. 2009 und Punkt 6. des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags vom 17. 6. 2005 an Grundstück 145 zugunsten Grundstücke 146/1 und 146/2 Grundbuch *****,

2) bei der Liegenschaft EZ 2184 Grundbuch ***** die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gebrauchs an Grundstück 146/1 zugunsten Grundstück 145 Grundbuch ***** gemäß Punkt 3.2. litera b) des Dienstbarkeitsvertrags vom 17. 12. 2009,

3) die Ersichtlichmachung der Dienstbarkeit jeweils beim herrschenden Gut.

Die Negativbestätigung der Bezirkshauptmannschaft S***** vom 15. 7. 2005 betreffend den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 17. 6. 2005 wies bei Einbringung des Grundbuchgesuchs keine Bestätigung der Rechtskraft auf. Für den Vertragsnachtrag vom 5. 12. 2006 und den Dienstbarkeitsvertrag vom 17. 12. 2009 lagen bei Einbringung des Grundbuchgesuchs keine Genehmigung bzw Negativbestätigung der Grundverkehrsbehörde vor. Der dem Erstgericht vorgelegte Dienstbarkeitsvertrag vom 17. 12. 2009 enthielt keine farbige Schraffierung.

Das Erstgericht wies das Grundbuchgesuch ab. Der Negativbestätigung der Grundverkehrsbehörde betreffend den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags vom 17. 6. 2005 fehle die Rechtskraftbestätigung. Für den Vertragsnachtrag vom 5. 12. 2006 und den Dienstbarkeitsvertrag vom 17. 12. 2009 fehlten jeweils eine Negativbestätigung der Grundverkehrsbehörde. Eine Grunddienstbarkeit könne nicht zugunsten nur eines Miteigentümers eines ideellen Anteils einverleibt werden. Der Dienstbarkeitsvertrag vom 17. 12. 2009 enthalte keine farbige Schraffierung.

Gegen die Entscheidung des Erstgerichts erhoben die Antragsteller Rekurs, mit dem sie eine Rechtskraftbestätigung für die Negativbestätigung der Grundverkehrsbehörde betreffend den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 17. 6. 2005 sowie eine Negativbestätigung samt Rechtskraftbestätigung für den Dienstbarkeitsvertrag vom 17. 12. 2009 und das eine farbige Schraffierung enthaltende Original des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags vom 17. 6. 2005 vorlegten.

Das Rekursgericht gab dem von den Antragstellern erhobenen Rekurs nicht Folge und bejahte uneingeschränkt das Vorliegen der vom Erstgericht angenommenen Abweisungsgründe. Die Vorlage einer nachträglichen Negativbestätigung samt Rechtskraftklausel betreffend den Dienstbarkeitsvertrag vom 17. 12. 2009 beseitige das insoweit vorgelegene Eintragungshindernis nicht. Die Notwendigkeit einer Negativbestätigung für den Vertragsnachtrag vom 5. 12. 2006 werde von den Antragstellern nach wie vor unzutreffend verneint. An ideellen Teilen einer Liegenschaft könnten nach herrschender Ansicht Grunddienstbarkeiten nicht begründet werden. Wenn sich der räumliche Umfang einer Dienstbarkeit aus der farblichen Darstellung der Begrenzung in einem Lageplan ergebe, stelle die ins Urkundenarchiv eingestellte Schwarz/Weiß-Kopie keine taugliche Eintragungsgrundlage dar. Insoweit habe sich aber die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens im Hinblick auf die weiteren Abweisungsgründe erübrigt.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es fehle höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den Fragen, ob das Fehlen einer Rechtskraftbestätigung einem Verbesserungsverfahren nach § 82a GBG zugänglich sei und ob im Fall einer Miteigentümergemeinschaft, bei der bis auf einen Anteil mit gesondertem Nutzungsrecht sämtliche anderen mit Wohnungseigentum verbunden seien, die Dienstbarkeit des Gebrauchs auch zugunsten des einen Miteigentümers einverleibt werden könne.

Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist zulässig, weil zur Frage, ob ein bloßer ideeller Miteigentumsanteil herrschendes Gut einer Dienstbarkeit sein kann, noch keine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt. Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt:

Die Einräumung des Gebrauchsrechts gemäß Punkt 3.2. lit b) des Dienstbarkeitsvertrags vom 17. 12. 2009 erweist sich inhaltlich als unregelmäßige Dienstbarkeit (vgl 5 Ob 2250/96k = NZ 1998/409 [GBSlg], 154 [Hoyer, Seite 157]; 5 Ob 130/93 = NZ 1993/274 [GBSlg]; Koch in KBB3, § 479 ABGB Rz 1), nämlich als persönliche Dienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Eigentümers einer Liegenschaft (hier allerdings genauer: eines ideellen Miteigentumsanteils). Grunddienstbarkeiten sind aber grundsätzlich unteilbar (6 Ob 320/02f; 5 Ob 195/02s; 4 Ob 236/99f; vgl auch Hofmann in Rummel3, § 485 ABGB Rz 2) und einem ideellen Miteigentümer steht kein dinglicher (ausschließlicher) Anspruch auf (an) einen (einem) realen Teil eines Grundstücks zu, sodass insoweit auch das Utilitätserfordernis nicht zu greifen vermag. Nach herrschender, vom erkennenden Senat geteilter Ansicht, der hier auch das Rekursgericht gefolgt ist, kann daher ein ideeller Miteigentümer keine Grunddienstbarkeit erwerben (5 Ob 65, 82/69 = NZ 1970, 45) und ein ideeller Miteigentumsanteil kann als solcher nicht herrschendes Gut sein (Ehrenzweig, System [1957] I/2², 312; Klang in
Klang II², 567; Kiendl-Wendner in Schwimann3, § 485 ABGB Rz 6; Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht, § 3 GBG Rz 49). In diesem Sinn wird etwa auch die durch das Verhalten (nur) eines Miteigentümers ersessene Dienstbarkeit zugunsten aller Miteigentümer erworben (vgl 6 Ob 255/00v = SZ 74/57; vgl auch 7 Ob 133/98d). Die Vorinstanzen sind somit zutreffend davon ausgegangen, dass hinsichtlich des Gebrauchsrechts gemäß Punkt 3.2. lit b) des Dienstbarkeitsvertrags nicht der schlichte Miteigentumsanteil B-LNR 2 allein herrschendes Gut sein kann.

An diesem Befund ändert auch die hier abgeschlossene Benützungsregelung nichts, weil dieser auch im Fall ihrer Anmerkung im Grundbuch (§ 828 Abs 2 ABGB) nur obligatorische Wirkung zukommt und von deren Weiterbestand dingliche Rechte nicht abhängig gemacht werden können (5 Ob 89/08m = immolex 2009/22, 58 [zust Cerha]).

Der Revisionsrekurs ist somit nicht berechtigt.

Da die Antragstellung auf Basis des hier als Eintragungsgrundlage geltend gemachten Dienstbarkeitsvertrags nicht erfolgreich wiederholt werden kann, war auf allfällige weitere Abweisungsgründe nicht einzugehen (stRsp; vgl RIS-Justiz RS0060544).