TE OGH 2010/12/14 3Ob189/10f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei G*****, vertreten durch Dr. Helga Wagner, Rechtsanwältin in Wien, gegen die verpflichtete Partei M*****, vertreten durch Dr. Gerhard Ebenbichler, Rechtsanwalt in Wien, wegen 63.000 EUR sA, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht vom 6. September 2010, GZ 7 R 76/10x-47, womit über Rekurs der verpflichteten Partei der Beschluss des Bezirksgerichts Neulengbach vom 3. Mai 2010, GZ 2 E 16/08s-43, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Der betreibenden Partei werden die mit 2.032,38 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin enthalten 338,73 EUR USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Begründung:

Der Betreibende beantragte mit dem am 10. April 2008 beim Erstgericht eingelangtem Schriftsatz, ihm aufgrund der zu AZ 1 C 81/07k erlassenen Einstweiligen Verfügung des Bezirksgerichts Neulengbach vom 1. April 2008 zur Hereinbringung des für den Zeitraum November 2007 bis April 2008 entstandenen rückständigen Ehegattenunterhalts von monatlich 3.500 EUR, somit von 21.000 EUR, sowie der näher bezeichneten Kosten die Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung durch bücherliche Einverleibung des Pfandrechts ob einer der Verpflichteten gehörigen, näher bezeichneten Liegenschaft zu bewilligen sowie zur Sicherung der Forderung des laufenden Ehegattenunterhalts für 12 Monate von monatlich 3.500 EUR, somit von insgesamt 42.000 EUR, die Exekution durch bücherliche Einverleibung, gemeint Vormerkung, des Pfandrechts an der Liegenschaft zu bewilligen.

Das Erstgericht bewilligte die Exekution mit Beschluss vom 16. Mai 2008 antragsgemäß. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Titelgericht noch keine Vollstreckbarkeitsbestätigung erteilt.

Dem am 10. September 2008 erhobenen Rekurs der Verpflichteten gegen die Exekutionsbewilligung (ON 11) gab das Rekursgericht mit Beschluss vom 24. März 2009 (ON 23) Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss im Sinne einer Abweisung des Exekutionsantrags ab. Den am 13. November 2008 vom Erstgericht gefassten Einstellungsbeschluss (ON 19), den das Erstgericht darauf gründete, dass die Zustellung der Einstweiligen Verfügung an die Verpflichtete erst am 2. September 2008, also nach der Exekutionsbewilligung erfolgte und dass der Einstellungsgrund nach § 39 Abs 1 Z 10 EO vorliege, weil es an einer Vollstreckbarkeitsbestätigung mangle, behob das Rekursgericht ersatzlos.

Mit Beschluss des erkennenden Senats vom 23. Juni 2009 (ON 28) AZ 3 Ob 91/09t wurde dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs des Betreibenden Folge gegeben, der Beschluss des Rekursgerichts in Ansehung der Abweisung des Exekutionsantrags als nichtig aufgehoben und der Rekurs der Verpflichteten gegen die Exekutionsbewilligung als verspätet zurückgewiesen.

Der Beschluss des Rekursgerichts, womit der Einstellungsbeschluss des Erstgerichts vom 13. November 2008 (ON 19) ersatzlos behoben wurde, erwuchs also in Rechtskraft.

Im Titelverfahren hatte die Verpflichtete (dort Beklagte) am 9. September 2008 Rekurs gegen die Einstweilige Verfügung, verbunden mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, und in eventu Wiederspruch erhoben (ON 15 des Titelakts). Dem Rekurs gegen die Einstweilige Verfügung erkannte das Titelgericht mit Beschluss vom 14. Oktober 2008 (ON 22 des Titelakts) aufschiebende Wirkung zu und wies einen ebenfalls von der Verpflichteten (Beklagten) gestellten Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung mit der Begründung zurück, dass eine solche nicht erteilt worden sei.

Das Landesgericht St. Pölten als Rekursgericht gab mit Beschluss vom 28. Jänner 2009 im Titelverfahren (ON 40) ua dem Rekurs der Verpflichteten (dort Beklagten) gegen die Einstweilige Verfügung nicht Folge.

Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 12. Mai 2009, AZ 4 Ob 49/09y, (ON 49 im Titelverfahren) wurde der Revisionsrekurs der Verpflichteten (dort Beklagten) gegen die die Einstweilige Verfügung bestätigende Rekursentscheidung zurückgewiesen.

Nach Einlangen der oberstgerichtlichen Entscheidung beim Titelgericht erteilte dieses mit auf der Einstweiligen Verfügung (ON 5) angebrachtem Vermerk am 16. Juni 2009 (erstmals) die Vollstreckbarkeitsbestätigung.

Mit Beschluss des Titelgerichts vom 16. Juni 2009 (ON 52 im Titelakt) wurde der von der Verpflichteten (dort Beklagten) erhobene Widerspruch gegen die Einstweilige Verfügung vom 1. April 2008 zurückgewiesen.

Dem dagegen erhobenen Rekurs der Verpflichteten (Beklagten) vom 19. Juni 2009 (ON 53 im Titelakt) gab das Landesgericht St. Pölten als Rekursgericht im Titelverfahren mit Beschluss vom 20. August 2009 (ON 61 im Titelverfahren) nicht Folge.

Am 10. August 2009 beantragte die Verpflichtete die Einstellung der Exekution „von Amts wegen“ gemäß § 39 Abs 1 Z 10 EO mit der Begründung, dem Exekutionstitel fehle es an der Bestätigung der Vollstreckbarkeit (ON 34).

Mit Beschluss des Titelgerichts vom 21. September 2009 (ON 73) wurde dem Revisionsrekurs der Verpflichteten (Beklagten) gegen den Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 20. August 2009, mit welchem die Entscheidung des Titelgerichts in Ansehung der Zurückweisung des von der Verpflichteten (Beklagten) erhobenen Widerspruchs gegen die Einstweilige Verfügung bestätigt worden war, die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Mit vom selben Tag datiertem Vermerk hielt der Erstrichter des Titelverfahrens auf der Einstweiligen Verfügung wörtlich fest: „Die RK-Bestätigung der EV wird iVm mit dem B.v.21.9.09 aufgehoben“.

Mit Beschluss vom 22. September 2009 (ON 36) stellte das Erstgericht die bewilligte Exekution zur Hereinbringung des rückständigen Ehegattenunterhalts durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung ebenso ein wie die bewilligte Exekution zur Sicherung der Forderung des laufenden Ehegattenunterhalts durch bücherliche Vormerkung des Pfandrechts, wobei das Erstgericht die Einstellung unter Aufhebung aller Exekutionsakte verfügte und die Exekutionskosten ebenso wie die weiteren bisher aufgelaufenen Kosten gemäß § 75 EO aberkannte. Diesen Beschluss begründete das Erstgericht damit, dass „zur Zeit“ der Exekutionstitel von der Verpflichteten mit ordentlichem Revisionsrekurs bekämpft werde, dem aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei und dass keine Vollstreckbarkeitsbestätigung vorliege.

Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 16. Dezember 2009 im Titelverfahren (AZ 4 Ob 183/09d; dort ON 79) wurde dem Revisionsrekurs der Verpflichteten (Betreibenden) gegen die die Entscheidung des Titelgerichts bestätigende Rekursentscheidung in Ansehung der Zurückweisung des Widerspruchs nicht Folge gegeben.

Mit Beschluss des Rekursgerichts vom 22. März 2010 (ON 42) wurde dem Rekurs der Betreibenden gegen den Einstellungsbeschluss des Erstgerichts (ON 36) Folge gegeben, der Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Das Rekursgericht ging dabei zusammengefasst davon aus, dass sich aus dem Titelverfahren ergebe, dass der Titel zum Zeitpunkt der Stellung des Exekutionsantrags vollstreckbar gewesen sei. Die (nachträglich) erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung vom 16. Juni 2009 habe den ursprünglich bestehenden Mangel der fehlenden Vollstreckbarkeitsbestätigung geheilt. Die nun verfügte Exekutionseinstellung lasse sich nicht mit § 39 Abs 1 Z 9 EO rechtfertigen, weil die Bestätigung der Vollstreckbarkeit nur aufzuheben sei, wenn sich erweise, dass sie gesetzwidrig oder irrtümlich erteilt worden sei. Die Einstellung setze die Rechtskraft des Beschlusses über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung voraus. Ob die Bestätigung der Vollstreckbarkeit gesetzwidrig oder irrtümlich erteilt worden sei, sei nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihrer Erteilung zu beurteilen. Die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit erfolge durch Beschlussfassung des Titelgerichts. Das Erstgericht werde somit im fortgesetzten Verfahren beschlussmäßig über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit zu entscheiden haben. Erst wenn der Beschluss über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung rechtskräftig geworden sei, könne über eine Einstellung der Exekution nach § 39 Abs 1 Z 9 EO entschieden werden (anzumerken ist, dass der Auftrag des Rekursgerichts an das Erstgericht = Exekutionsgericht, über die Aufhebung der Vollstreckbarkeit zu entscheiden, mit den übrigen Ausführungen des Rekursgerichts, das ausdrücklich - und zutreffend [Jakusch in Angst, EO² § 7 Rz 108 f] - die Zuständigkeit des Titelgerichts für die Aufhebung der Vollstreckbarkeit nennt, nicht zu vereinen ist).

Mit Beschluss des Erstgerichts vom 3. Mai 2010 (ON 43) wurde der Antrag der Verpflichteten auf Einstellung der Exekution zur Hereinbringung und zur Sicherung mit der Begründung abgewiesen, dass eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage nicht zur Aufhebung einer richtig erteilten Vollstreckbarkeitsbestätigung führen könne. Das weitere Verfahren nach dem 16. Juni 2009 (Zeitpunkt der Erteilung der Vollstreckbarkeitsbestätigung) habe daher keine Bedeutung für die bereits erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung.

Gegen diesen Beschluss des Erstgerichts wendete sich der am 10. Mai 2010 (ON 44) erhobene Rekurs der Verpflichteten mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichts im Sinne einer Einstellung der Exekution unter gleichzeitiger Aufhebung aller bis dahin vollzogenen Exekutionsakte einzustellen.

Dieses Rechtsmittel der Verflichteten wurde dem Rekursgericht am 11. Juni 2010 (ON 46) vorgelegt.

Mit Beschluss des Landesgerichts St. Pölten als Rekursgericht im Titelverfahren vom 7. Juli 2010 (ON 89 im Titelverfahren) wurde dem Erstgericht des Titelverfahrens der Akt - der mit einem Rechtsmittel des Betreibenden (Klägers) vorgelegt worden war -  mit dem Auftrag zurückgestellt, den Beschluss vom 21. September 2009, mit welchem die Rechtskraftbestätigung der Einstweiligen Verfügung mittels Aktenvermerk auf der Urschrift aufgehoben worden war, auszufertigen und den Parteien zuzustellen.

In Entsprechung dieses Auftrags des Rechtsmittelgerichts fasste das Titelgericht einen mit 21. September 2009 datierten Beschluss (ON 90), der am 15. Juli 2010 abgefertigt wurde, und mit welchem das Titelgericht aussprach, dass die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Einstweiligen Verfügung vom 1. April 2008, angebracht mittels Aktenvermerk vom 16. Juni 2009, aufgehoben werde. Diesen Beschluss begründete das Erstgericht des Titelverfahrens damit, dass die Aufhebung der Vollstreckbarkeit mit Beschluss vom 21. September 2009 erfolgt sei und dass (gemeint: in Entsprechung des Auftrags des Rekursgerichts des Titelverfahrens) eine Ausfertigung dieses Beschlusses den Parteien zuzustellen sei.

Dieser Beschluss des Erstgerichts im Titelverfahren wurde den Parteienvertretern am 16. Juli 2010 zugestellt und erwuchs der Aktenlage nach in Rechtskraft.

Nach Ergänzung des zunächst fehlenden Ausspruchs über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ist der Titelakt derzeit mit Revisionsrekurs des Betreibenden (Klägers) gegen eine Rekursentscheidung vom 2. September 2010 (ON 95 des Titelverfahrens) dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (AZ 4 Ob 189/10p).

Mit dem nun angefochtenen Beschluss des Rekursgerichts vom 6. September 2010 wurde dem Rekurs der Verpflichteten gegen den Beschluss ON 43 Folge gegeben und der Beschluss des Erstgerichts - unter Aberkennung sämtlicher Exekutionskosten gemäß § 75 EO - dahin abgeändert, dass die bewilligte Exekution zur Hereinbringung durch bücherliche Einverleibung des Pfandrechts ob der der Verpflichteten gehörigen Liegenschaft und die Exekution zur Sicherung der Forderung des laufenden Ehegattenunterhalts durch bücherliche Vormerkung des Pfandrechts ob derselben Liegenschaft eingestellt werde. Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Rechtlich begründete das Rekursgericht seinen abändernden Beschluss damit, dass eine Einsicht in den Titelakt ergeben habe, dass die „Beschlussausfertigung vom 21. September 2009“, mit welchem die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Einstweiligen Verfügung vom 1. April 2008 - angemerkt mittels Aktenvermerk vom 16. Juni 2009 - aufgehoben worden sei, den dort Verfahrensbeteiligten am 16. Juli 2010 zugekommen sei. Ein Rekurs sei nicht erhoben worden. Zum Zeitpunkt der Rekursentscheidung liege somit ein rechtskräftiger Beschluss auf Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit der Einstweiligen Verfügung vom 1. April 2008 vor, welcher von Amts wegen zu berücksichtigen sei. Mangels Vollstreckbarkeit der Einstweiligen Verfügung sei der Rekurs im Sinne der Einstellung der Exekution berechtigt. Erfolge die Einstellung der Exekution gemäß § 39 Abs 1 Z 9 EO, seien die Kosten des Exekutionsverfahrens, die dem betreibenden Gläubiger bereits zuerkannt worden seien, ohne Rücksicht auf ein allfälliges Verschulden wieder abzuerkennen.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichts wendet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Betreibenden mit einem Aufhebungsantrag. Hilfsweise wird eine Abänderung des Beschlusses des Rekursgerichts im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses beantragt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines Eventualantrags auf Wiederherstellung des den Einstellungsantrag abweisenden erstinstanzlichen Beschlusses auch berechtigt.

Im außerordentlichen Revisionsrekurs macht der Betreibende zusammengefasst Nichtigkeit des Rekursverfahrens geltend, weil ihm keine Gelegenheit zur Erstattung einer Rekursbeantwortung eingeräumt worden sei. Im Übrigen verweist der Betreibende darauf, dass die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im Titelverfahren (gemeint jene, womit die Zurückweisung des Widerspruchs bestätigt wurde - AZ 4 Ob 183/09d) den Parteien bereits am 5. Februar 2010 zugestellt worden sei. Das Erstgericht sei selbst in seinem Beschluss davon ausgegangen, dass ein vollstreckbarer Exekutionstitel vorliege und ein rechtskräftiger Beschluss auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht gefasst worden sei. Erst über Auftrag des Rechtsmittelgerichts im Titelverfahren sei nachträglich der im „stillen Kämmerlein“ gefasste Aktenvermerk als „Beschluss“ des Titelgerichts vom 21. September 2009, rückdatiert mit diesem Datum, ausgefertigt worden. Im Ergebnis habe das Rekursgericht seine Entscheidung auf ein „rechtliches Nichts des Titelgerichts“ gegründet, mit welchem eine Vollstreckbarkeitsbestätigung aufgehoben worden sei, wobei der Anlass dafür die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung in Ansehung eines bereits seit einem halben Jahr erledigten Rechtsmittels gewesen sei. Der Auftrag des Rechtsmittelgerichts im Titelverfahren, rückwirkend eine Entscheidung zu fällen, bewirke im Ergebnis, dass ein bereits rechtskräftig abgeschlossenes Titelverfahren „in alle Ewigkeit“ weiterzuführen sei.

1. Die gerügte Nichtigkeit liegt nicht vor:

1.1 Von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen, ist das Rechtsmittelverfahren in Exekutionssachen stets einseitig (RIS-Justiz RS0116198).

1.2 Ob der Beschluss des Titelgerichts, mit welchem nachträglich über Auftrag des Rechtsmittelgerichts im Titelverfahren ein am 21. September 2009 vom Titelgericht angebrachter Vermerk, wonach die Rechtskraftbestätigung der Einstweiligen Verfügung aufgehoben wird, ausgefertigt und den Parteien zugestellt wurde, nichtig war, ist hier schon deshalb nicht zu beurteilen, weil nicht dieser Beschluss Gegenstand der rekursgerichtlichen Entscheidung ist. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass dieser Beschluss des Erstgerichts des Titelverfahrens unangefochten blieb.

2. Im Ergebnis verweist der Revisionsrekurs jedoch zutreffend darauf, dass das Rekursgericht mit der nun angefochtenen Entscheidung von dem im Exekutionsverfahren geltenden Grundsatz abwich, dass der im Rechtsmittelverfahren angefochtene Beschluss aufgrund der Sachlage zur Zeit seiner Erlassung zu überprüfen ist (RIS-Justiz RS0002382; 3 Ob 175/88).

2.1 Zum Zeitpunkt der Fassung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit welchem der Antrag der Verpflichteten auf Einstellung der Exekution (zur Einstellung der Exekution durch zwangsweise Pfandrechtsbegründung s Jakusch in Angst EO² § 39 Rz 2c mwN) abgewiesen wurde, hatte das Titelgericht den - ihm vom Rechtsmittelgericht des Titelverfahrens „aufgetragenen“ - Beschluss, womit die Vollstreckbarkeitsbestätigung aufgehoben wurde, noch nicht gefasst. Zu diesem Zeitpunkt war die Vollstreckbarkeit der Einstweiligen Verfügung durch Vermerk vom 16. Juni 2009 bestätigt; auch materiellrechtlich stand dieser, das Exekutionsgericht bindenden (RIS-Justiz RS0000180; 3 Ob 258/08i; Jakusch aaO § 7 Rz 97 mwN), Bestätigung kein Hindernis entgegen, war doch - worauf der Betreibende in seinem Revisionsrekurs zutreffend verweist  - zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung über den Einstellungsantrag der Verpflichteten sowohl das Rechtsmittelverfahren gegen den Titel an sich als auch das Rechtsmittelverfahren in Ansehung des von der Verpflichteten (Beklagten) erhobenen Widerspruchs gegen die Einstweilige Verfügung jeweils durch oberstgerichtliche Entscheidung rechtskräftig erledigt. Unabhängig davon, dass der „AV vom 21. 9. 2009“, der auf dem Original der Einstweiligen Verfügung angebracht und vom Erstrichter des Titelverfahrens unterschrieben ist, nicht die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung, sondern die Aufhebung der Rechtskraftbestätigung verfügte, war daher zum maßgeblichen Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung die Vollstreckbarkeitsbestätigung erteilt und nicht beschlussmäßig aufgehoben.

2.2 Es bedarf daher auch keines Eingehens auf die im Revisionsrekurs aufgeworfene Frage, welche Bedeutung dem Beschluss des Titelgerichts auf „Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung“ zukommt und keines Eingehens darauf, ob dieser - der Aktenlage nach rechtskräftige - Beschluss zu einer Einstellung der Exekution nach § 39 Abs 1 Z 9 EO führen kann, obwohl das Rekursgericht selbst in seinem Aufhebungsbeschluss vom 22. März 2010 (ON 42) ausdrücklich zutreffend darauf hinwies, dass nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erteilung der Vollstreckbarkeitsbestätigung zu beurteilen ist, ob die Bestätigung der Vollstreckbarkeit gesetzwidrig oder irrtümlich erteilt wurde (Jakusch aaO § 7 Rz 103 mwN; Höllwerth in Burgstaller/Deixler-Hübner, Exekutionsordnung, § 7 Rz 167 mwN).

2.3 Da somit zum maßgeblichen Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung kein rechtskräftiger Beschluss des Titelgerichts über die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung vorlag, der jedoch Voraussetzung für die Einstellung der Exekution nach § 39 Abs 1 Z 9 EO wäre (3 Ob 258/01i), war in Abänderung der rekursgerichtlichen Entscheidung der erstgerichtliche Beschluss wiederherzustellen. Zu Recht wies das Erstgericht den Einstellungsantrag der Verpflichteten vom 10. August 2009 (ON 34), der zu einem Zeitpunkt gestellt wurde, als eine Vollstreckbarkeitsbestätigung vorlag und auch der „AV“ vom 21. 9. 2009 noch nicht angebracht war, und der sich ausschließlich darauf gründete, dass dem Exekutionstitel die Vollstreckbarkeit fehle, ab.

3. Der Bejahung eines Einstellungsgrundes nach § 39 Abs 1 Z 10 EO, weil zunächst keine Vollstreckbarkeitsbestätigung vorlag, steht die zitierte rechtskräftige Aufhebung des erstinstanzlichen Einstellungsbeschlusses (ON 19) durch die Rekursentscheidung (ON 23) entgegen: Nicht bloss prozessleitende Beschlüsse sind auch im Exekutionsverfahren der materiellen Rechtskraft fähig und entfalten daher Bindungswirkung (3 Ob 156/08z mwN).

4. In Ansehung der bewilligten Sicherungsexekution ist der Revisionsrekurs im Übrigen auch deshalb jedenfalls berechtigt, weil bei dieser die Vollstreckbarkeit des Exekutionstitels gerade keine Voraussetzung für die Exekutionsbewilligung darstellt (3 Ob 251/05s; Jakusch aaO § 39 Rz 61).

5. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO).