TE OGH 2010/12/22 9ObA6/10p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei V***** B*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Mag. German Storch und Mag. Rainer Storch, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei Stadt Linz, Hauptplatz 1, 4041 Linz, vertreten durch Dr. Alfred Hawel und Dr. Ernst Eypeltauer, Rechtsanwälte in Linz, wegen 16.540 EUR brutto sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Oktober 2009, GZ 12 Ra 89/09h-10, womit das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 30. Juli 2009, GZ 7 Cga 55/09g-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.046,88 EUR (darin 174,48 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 1. 10. 1970 bis 31. 3. 2008 als „Vertragsangestellte“ (Diplom-Krankenschwester) bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis fand gemäß ihrem Dienstvertrag die Vertragsbedienstetenordnung (VBO) der Beklagten Anwendung. Die Klägerin wurde von der Beklagten als Angestellte bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse angemeldet. Sie war zunächst bis 1997 im A***** Krankenhaus der Stadt Linz (A***** Linz) tätig. Im Jahr 1997 wechselte die Klägerin als Diplom-Krankenschwester in das Seniorenzentrum S***** der Beklagten, wo sie die Stellung der Pflegedienst-Leiterin bekleidete. In diesem Seniorenzentrum, in das nur Personen, die zumindest der Pflegegeldstufe 3 angehören, aufgenommen werden, werden etwa 500 Personen betreut. Neben einer fix angestellten Allgemein-Medizinerin, die den Heimbewohnern zur Verfügung steht, werden bei Bedarf auch Fachärzte des A***** Linz beigezogen. Mit 1. 1. 2006 wurde die Klägerin von der Beklagten der S***** Linz GmbH, deren Alleingesellschafterin die Beklagte ist, zur Dienstleistung zugewiesen. An ihrer dienstrechtlichen Stellung änderte sich dadurch nichts. Zum 31. 3. 2008 wurde das Dienstverhältnis der Klägerin schließlich wegen Pensionierung einvernehmlich aufgelöst. Sie erhielt von der Beklagten eine Abfertigung in der Höhe von 41.840,40 EUR auf der Basis ihres letzten Bezugs.

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage den Betrag von 16.540 EUR brutto sA als Abfertigungsdifferenz. Die Berechnung der Abfertigung habe nicht nach der Vertragsbedienstetenordnung der Beklagten, bei der es sich lediglich um eine Vertragsschablone handle, auf der Basis des letzten Bezugs zu erfolgen, sondern nach dem für ihr Dienstverhältnis maßgeblichen § 23 AngG auf der Basis des für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelts unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen und der regelmäßigen Zulagen. Die Klägerin sei von der Beklagten als Angestellte bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse angemeldet worden. Sie habe als Diplom-Krankenschwester höhere, nicht kaufmännische Dienste verrichtet. Sie sei zunächst im A***** Linz, danach mit allen bisherigen Rechten und Pflichten im Seniorenzentrum S***** der S***** Linz GmbH eingesetzt worden. Mangels landesgesetzlicher Regelung ihres Dienstverhältnisses komme auch nach der B-VG-Novelle 1999 weiterhin Bundesrecht zur Anwendung. Aufgrund ihrer Tätigkeit unterliege die Klägerin gemäß § 3 iVm §§ 1,  2 Abs 1 Z 8 AngG dem Angestelltengesetz.

Die Beklagte stellte die Höhe des Klagebegehrens sowie den Umstand, dass die Klägerin während ihres Dienstverhältnisses höhere, nicht kaufmännische Dienste verrichtete, außer Streit. Im Übrigen bestritt sie das Klagebegehren und beantragte dessen Abweisung. Mit der B-VG-Novelle 1999 sei die ausschließliche Landeskompetenz für das Dienstvertragsrecht der Gemeinden festgelegt worden. Eine Übergangsbestimmung wie in der B-VG-Novelle 1974 habe es nicht gegeben. Selbst wenn man mangels landesgesetzlicher Regelung das allgemeine Arbeitsvertragsrecht des Bundes für anwendbar halte, zählten dazu nur die §§ 1151 ff ABGB, nicht jedoch das AngG. Entgegen der Auffassung der Klägerin falle das Seniorenzentrum S***** auch nicht unter die „Privatheil- und -pflegeanstalten“ iSd § 2 Abs 1 Z 8 AngG. Mit diesen seien nämlich nur die Krankenanstalten des Kranken- und Kuranstaltengesetzes (KAKuG) gemeint. Das Seniorenzentrum sei daher keine Unternehmung iSd § 2 AngG. Mit dem OÖ Gemeindebediensteten-Zuweisungsgesetz, aufgrund dessen die Klägerin dem Seniorenzentrum zugewiesen worden sei, habe der Landesgesetzgeber von seiner Kompetenz zur Regelung des Dienstvertragsrechts der Bediensteten der Gemeinden Gebrauch gemacht. Damit sei es bei der Nichtanwendung des AngG geblieben.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Zugrundelegung der oben wiedergegebenen Feststellungen statt. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass die Klägerin aufgrund eines privatrechtlichen Dienstvertrags mit der Beklagten höhere, nicht kaufmännische Dienste verrichtet habe. Nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs 1 Z 8 AngG seien mit „Heil- und Pflegeanstalten“ zwei verschiedene Einrichtungen, nämlich Heilanstalten einerseits und Pflegeanstalten andererseits, und nicht bloß Heil- und Pflegeanstalten iSd KAG gemeint. Beim Seniorenzentrum S***** handle es sich um eine Pflegeanstalt. In jenen Ländern, die von der Kompetenz, die privatrechtlichen Dienstverhältnisse einer Gemeinde zu regeln, keinen Gebrauch gemacht haben, bleibe die Kompetenz des Bundes zur Regelung dieser Materie aufrecht. § 3 AngG sei daher weiterhin anzuwenden. Durch die Zuweisung der Klägerin gemäß OÖ Gemeindebediensteten-Zuweisungsgesetz sei in der dienstrechtlichen Stellung der Klägerin keine Änderung eingetreten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge; es ließ jedoch die ordentliche Revision zu. Die Erweiterung der Landeskompetenzen durch die B-VG-Novelle 1999 habe nicht automatisch zum Wegfall der bisherigen Bundesbestimmungen geführt. Auch wenn der Verfassungsgesetzgeber den Ländern ein eigenes, autonomes Vertragsbedienstetenrecht für Landes- und Gemeindebedienstete ermöglicht habe, seien „schlichte“ Arbeitsverhältnisse, die dem allgemeinen Zivil- und Arbeitsvertragsrecht unterliegen, nicht ausgeschlossen. Zum allgemeinen Arbeitsvertragsrecht gehörten aber nicht nur die Bestimmungen des 26. Hauptstücks des ABGB, sondern auch jene des AngG. Durch die Vereinheitlichung des Arbeitsvertragsrechts für Arbeiter und Angestellte sei das AngG nach heutigem Verständnis zum Leitbild des Arbeitsvertragsrechts geworden. Die Bestimmungen des ABGB über den Dienstvertrag seien an jene des AngG angeglichen worden. Auch in den Ausgliederungsgesetzen des Bundes finde sich regelmäßig die Anordnung, dass das AngG als allgemeines Dienstvertragsrecht zu gelten habe. Verstehe man aber das AngG als allgemeines Arbeitsvertragsrecht, das auf vertragliche Dienstverhältnisse einer Gemeinde Anwendung finde, wenn das Land von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht habe, dann spiele der „Beschäftigungsort“ nur eine untergeordnete Rolle. Im Übrigen sei die Tätigkeit der S***** Linz GmbH eine Unternehmung iSd § 3 AngG. Ob darüber hinaus auch eine Privatheil- und Pflegeanstalt iSd § 2 Abs 1 Z 8 AngG vorliege, müsse nicht weiter erörtert werden. Die ordentliche Revision sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig, weil zu den Themen der fehlenden Übergangsbestimmungen in der B-VG-Novelle 1999 und der Zuordnung des AngG zum allgemeinen Zivil- und Arbeitsrecht noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision der Beklagten zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Das Land Oberösterreich hatte von der den Ländern durch die B-VG-Novellen 1974, BGBl 1974/444, und 1981, BGBl 1981/350, eingeräumten erweiterten Regelungskompetenz bezüglich des Dienstrechts der Bediensteten der Gemeinden nur teilweise Gebrauch gemacht. Die Bediensteten der Städte mit eigenem Statut blieben nämlich vom Geltungsbereich des OÖ Gemeindebedienstetengesetzes 1982, LGBl 1982/1, ausgenommen. Lediglich das Dienstrecht der Beamten der Städte mit eigenem Statut wurde vom Landesgesetzgeber mit dem OÖ Statutargemeinden-Beamtengesetz, LGBl 1956/37, geregelt. Der Oberste Gerichtshof erkannte daher schon zu 9 ObA 158/91 (= ZAS 1992/20 [Grassl-Palten] = DRdA 1992/29 [Mazal]), dass auf die Dienstverhältnisse der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags beschäftigten Bediensteten der oberösterreichischen Städte mit eigenem Statut mangels landesgesetzlicher Regelung die Bestimmungen des ABGB bzw des Angestelltengesetzes und der entsprechenden Nebengesetze anzuwenden sind.

Mit der B-VG-Novelle 1999, BGBl 1999/8, wurde Art 21 B-VG neuerlich novelliert und die Kompetenz der Länder auf dem Gebiet des Dienstrechts entscheidend erweitert. So entfiel die bis dahin noch geltende Einschränkung der Dienstrechtskompetenz auf Regelungen über die Begründung und Auflösung des Dienstverhältnisses (sowie über die sich aus diesen ergebenden Rechte und Pflichten) und das Homogenitätsprinzip. In Oberösterreich fehlt aber noch immer eine landesgesetzliche Regelung der privatrechtlichen Dienstverhältnisse der Bediensteten der oberösterreichischen Städte mit eigenem Statut (siehe § 1 Abs 1 OÖ Gemeindebedienstetengesetz 2001, LGBl 2001/48, und § 1 Abs 1 OÖ Statuargemeinden-Beamtengesetz 2002, LGBl 2002/50). Die fehlende landesgesetzliche Regelung kann entgegen der Auffassung der Revisionswerberin auch nicht im OÖ Gemeindebediensteten-Zuweisungsgesetz (OÖ GZG), LGBl 2005/119, erblickt werden. Richtig ist, dass dieses Landesgesetz die näheren Bedingungen der Zurverfügungstellung von Bediensteten einer Gemeinde zur Dienstleistung an einen von der Gemeinde verschiedenen Beschäftiger regelt. Das OÖ GZG kodifiziert jedoch nicht das bisher vermisste Dienstrecht der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags beschäftigten Bediensteten der oberösterreichischen Städte mit eigenem Statut. Es bestimmt lediglich in seinem § 4 Abs 1, dass durch die Zuweisung keine Änderung der - nach den Vorstellungen des OÖ GZG offenbar woanders geregelten oder noch zu regelnden - dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung der Bediensteten erfolgt. Die Bediensteten der Beklagten bleiben trotz Zuweisung weiterhin Gemeindebedienstete und es bleiben ihre Rechte und Pflichten gewahrt. Ihre dienst- und besoldungsrechtliche Stellung bleibt somit durch die Zuweisung zur Gänze unberührt (RV 604/2005 und RV 669/2005 Blg OÖ Landtag 26. GP).

Die Übergangsbestimmungen Art IX Abs 2 der B-VG-Novelle 1974 und Art III Abs 1 der B-VG-Novelle 1981 sahen in ähnlicher Weise vor, dass bestehende bundesgesetzliche Vorschriften in Angelegenheiten, die gemäß Art 21 Abs 1 und 2 B-VG in die Zuständigkeit der Länder fallen, als Bundesgesetze solange in Kraft bleiben, bis die Länder gleichartige Bestimmungen erlassen haben. In der B-VG-Novelle 1999 fehlt eine derartige Übergangsbestimmung. Da das Land Oberösterreich bisher von seiner Gesetzgebungskompetenz bezüglich der privatrechtlichen Bediensteten der oberösterreichischen Statuarstädte keinen Gebrauch gemacht hat, stellt sich nun die Frage, ob bei Fehlen einer landesgesetzlichen Regelung - auch ohne Übergangsvorschrift - die bundesgesetzlichen Regelungen in Angelegenheiten, die in die Kompetenz der Länder fallen, weiter gelten.

Dabei ist davon auszugehen, dass auch der Dienstvertrag der öffentlich Bediensteten eine Erscheinung des Zivilrechts ist (Spielbüchler in FS Strasser, Vertragsrecht, Arbeitsvertragsrecht und Vertragsbedienstetenrecht II 341 [376 ff]). Wenn den Ländern und Gemeinden nach Art 17 und Art 116 Abs 2 B-VG die Stellung als Träger von Privatrechten garantiert ist, kann ihre Befähigung zum Abschluss privatrechtlicher Verträge auch auf dem Gebiet des Dienstvertrags nicht davon abhängen, dass sie ein besonderes Dienstvertragsrecht geschaffen haben. Die Kompetenz zur Regelung des Dienst-(vertrags-)rechts ermächtigt Bund und Länder zur Erlassung von Regelungen, die vom allgemeinen Zivil- und Arbeitsrecht abweichen. Ohne solches - das Vertragsbedienstetenverhältnis aus dem Kreis der sonstigen Dienstverträge heraushebendes - Vertragsbedienstetenrecht handelt es sich um einen gewöhnlichen Dienstvertrag, der den Regeln des ABGB über den Dienstvertrag und allen anderen allgemeinen arbeitsrechtlichen und/oder zivilrechtlichen Regeln folgt. Das allgemeine Zivil- und Arbeitsvertragsrecht bildet daher auch die Grundlage der Dienstverträge mit den Gebietskörperschaften, soweit keine besonderen Regelungen bestehen (Spielbüchler in FS Strasser II 377 ua). Die ausschließliche Landeskompetenz zur Regelung des Arbeitsverhältnisses (Art 21 Abs 1 B-VG) bleibt daher so geartet, dass die subsidiäre Geltung des allgemeinen Zivil- und Arbeitsrechts für den Fall des Fehlens von Sondervorschriften nicht ausgeschlossen ist. Die Erweiterung der Landeskompetenzen durch die B-VG-Novelle 1999 führte daher nicht automatisch zum Wegfall der bisherigen Bundesregelungen. Es ist Sache der Länder, diese Regelungen durch eigene zu ersetzen. Besondere Übergangsbestimmungen sind nicht unbedingt notwendig. Der Verfassungsgesetzgeber ermöglicht den Ländern zwar, ein eigenes „autonomes“ Vertragsbedienstetenrecht für Landes- und Gemeindebedienstete zu schaffen, „schlichte“ Arbeitsverhältnisse, die dem allgemeinen Zivil- und Arbeitsvertragsrecht unterliegen, sind aber nicht ausgeschlossen (Schrammel in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 3 Rz 12 ua).

„Allgemeines“ Zivilrecht liegt zweifellos dann vor, wenn sich die betreffenden Regelungen auf alle privatrechtlichen Verträge beziehen; dazu gehören etwa die Regelungen des ABGB über das Zustandekommen des Vertrags (Schrammel in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 3 Rz 13 ua). Zum „allgemeinen“ Arbeitsvertragsrecht müssen dann konsequenterweise jene Regelungen gehören, die für Arbeitsverhältnisse schlechthin gelten. Dazu gehören wohl die Bestimmungen des 26. Hauptstücks des ABGB über die Entgeltlichkeit des Arbeitsverhältnisses, über Lohnfortzahlung bei Nichtleistung der Arbeit, aber auch die Bestimmungen über die Dauer und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen (Schrammel in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 3 Rz 14 ua).

Fraglich ist nun, ob auch das Angestelltengesetz, das dem Grunde nach für alle Angestellten gilt, zum „allgemeinen“ Arbeitsvertragsrecht zählt. Die Vereinheitlichung des Arbeitsvertragsrechts für Arbeiter und Angestellte hat dazu geführt, dass das AngG zum „Leitbild“ des Arbeitsvertragsrechts geworden ist. Die Bestimmungen des ABGB über den Dienstvertrag sind an die Regelungen des AngG angeglichen worden (siehe insbesondere ARÄG 2000, BGBl I 2000/44; RV 91 BlgNR 21. GP 13 f). Ein weiterer Beleg für die „Verallgemeinerung“ des AngG kann in den verschiedenen „Ausgliederungsgesetzen“ des Bundes gesehen werden. Wird die Besorgung öffentlicher Aufgaben auf private Rechtsträger übertragen, findet sich regelmäßig die Anordnung, dass das AngG für die neu aufgenommenen Bediensteten - auch für Arbeiter - zu gelten hat (vgl zB § 19 Abs 1 Poststrukturgesetz, BGBl 1996/201; § 108 Abs 1 Universitätsgesetz 2002, BGBl I 2002/120, ua). Daraus darf abgeleitet werden, dass das AngG nach heutigem Verständnis insgesamt zum „allgemeinen“ Arbeitsvertragsrecht zu zählen ist (Schrammel in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 3 Rz 15; Löschnigg in Löschnigg, AngG8 § 3 Erl 10; Drs in ZellKomm § 3 AngG Rz 4; vgl auch Resch, Gesetzgebungskompetenz für Vertragsbedienstete, RFG 2010/21, 91 [93 f] ua).

Das AngG hat daher - als „allgemeines“ Arbeitsvertragsrecht - auch nach dem In-Kraft-Treten der B-VG-Novelle 1999 (1. 1. 1999) für jene Landes- und Gemeindebediensteten Geltung, deren Arbeitsverhältnisse noch nicht durch eine landesgesetzliche Regelung erfasst sind. Dies betrifft in erster Linie die vertraglich Bediensteten der Städte mit eigenem Statut. Die Geltung des AngG für Gemeindebedienstete setzt nach dem Wortlaut des § 3 AngG voraus, dass die betreffenden Dienstnehmer in einer von einer Gemeinde betriebenen „Unternehmung“ der in den §§ 1 oder 2 AngG bezeichneten Art beschäftigt sind und vorwiegend kaufmännische Dienste, höhere nicht kaufmännische Dienste oder Kanzleiarbeiten verrichten (Schrammel in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 3 Rz 16 ua). Dies war bei der Klägerin der Fall. Dabei ist die Verrichtung höherer, nicht kaufmännischer Dienste als Pflegedienstleiterin nicht weiter strittig. Die Beklagte bestreitet aber, dass es sich beim Seniorenzentrum S***** um eine „Unternehmung“ iSd § 2 Abs 1 Z 8 AngG („Privatheil- und -pflegeanstalten“) handelt. Dies kann hier aber auf sich beruhen, weil die Klägerin aufgrund der Zuweisung zur S***** Linz GmbH bei einer von der Beklagten als Alleingesellschafterin betriebenen „Unternehmung“ iSd § 1 Abs 1 AngG, nämlich einer GmbH als Formkaufmann (siehe § 6 HGB idF vor dem HaRÄG, BGBl I 2005/120; Schrammel in Marhold/Burgstaller/Preyer, AngG § 1 Rz 36; Löschnigg in Löschnigg, AngG8 § 1 Erl 137; Drs in ZellKomm § 1 AngG Rz 33 ua), bis zur einvernehmlichen Auflösung ihres Dienstverhältnisses zum 31. 3. 2008 tätig war. Das Dienstverhältnis der Klägerin zur Beklagten hat ohne Unterbrechung insgesamt mehr als 37 Jahre lang gedauert. Auf die Überlegung, dass die Klägerin in der Zeit von 1997 bis 2005 zwar bei der Beklagten, aber in keiner Unternehmung der Beklagten iSd § 1 Abs 1 AngG gewesen sei, braucht nicht näher eingegangen werden, weil die Klägerin im selben Dienstverhältnis schon in der Zeit vom 1. 10. 1970 bis 1997 mehr als 25 Dienstjahre als für die Beklagte im A***** Linz tätige Diplom-Krankenschwester in einer Unternehmung iSd § 3 iVm § 2 Abs 1 Z 8 AngG zurückgelegt hat. Im Übrigen sind gemäß § 23 Abs 1 AngG sogar alle Zeiten, die der Angestellte in unmittelbar vorangegangenen Dienstverhältnissen als Arbeiter oder Lehrling zum selben Dienstgeber zurückgelegt hat, für die Abfertigung zu berücksichtigen. Umso mehr hat dies für einen Teil der Zeiten im Rahmen eines ununterbrochenen Dienstverhältnisses zum selben Dienstgeber zu gelten, bezüglich deren die Beklagte die Angestellteneigenschaft der Klägerin bezweifelt.

Bejaht man daher die Anwendung des AngG auf das Dienstverhältnis der Klägerin, dann geht die Abfertigungsregelung nach § 23 iVm § 40 AngG jener der VBO der Beklagten, bei der es sich unstrittig um eine bloße Vertragsschablone handelt (vgl RIS-Justiz RS0081830 ua), vor. Der Revision der Beklagten muss deshalb ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.