TE OGH 2011/1/19 3Ob245/10s

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Peter B*****, vertreten durch Corazza Laimer Rechtsanwaltspartnerschaft in Innsbruck, wider die verpflichtete Partei Andrea J*****, wegen § 350 EO, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 28. Oktober 2010, GZ 2 R 210/10m-13, womit über Rekurs der Buchberechtigten mj Janine Maria B*****, und mj Paolo Augustin B*****, beide vertreten durch den Kollisionskurator Dr. Markus Skarics, Rechtsanwalt in Imst, der Beschluss des Bezirksgerichts Imst vom 6. April 2010, GZ 5 E 855/10x-2, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts im Punkt 1. wiederhergestellt wird.

Der betreibenden Partei werden die mit 2.091,23 EUR bestimmten Kosten der Exekutionsbewilligung (darin enthalten 1.366,19 EUR an Barauslagen und 120,84 EUR an USt) als weitere Exektionskosten bestimmt.

Die Rekurswerber haben die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Die Rekurswerber sind zur ungeteilten Hand mit der verpflichteten Partei schuldig, der betreibenden Partei die mit 2.831,93 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekurses (darin enthalten 294,84 EUR an USt und 1.062,60 EUR an Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Verpflichtete ist aufgrund eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Urteils schuldig, in die Einverleibung des Eigentumsrechts an einer bestimmten Liegenschaft zu Gunsten des Betreibenden einzuwilligen.

In seinem Exekutionsantrag vom 2. April 2010 beantragte der Betreibende, ihm die Exekution nach § 350 EO „durch die Einverleibung seines Eigentumsrechts an 1/1-Anteilen der verpflichteten Eigentümerin“ der Liegenschaft zu bewilligen. Dem Exekutionsantrag waren der Exekutionstitel, wonach die Verpflichtete als Geschenknehmerin als Folge des berechtigten Widerrufs der Schenkung wegen groben Undanks durch den Betreibenden zur Rückgabe der Liegenschaft verpflichtet ist, eine Bestätigung der Ausnahme von der Erklärungspflicht nach § 25a Abs 1 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 und die Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Finanzamts, die als Bemessungsgrundlage für die Eintragungsgebühr gemäß § 26 Abs 1 GGG 85.463 EUR nennt, beigeschlossen.

Der Grundbuchsstand wies die Verpflichtete als Eigentümerin der Liegenschaft aus. Folgende Verbote waren einverleibt: Zu TZ 638/1991 das „Belastungs- und Veräußerungsverbot“ für den Betreibenden, zu TZ 2199/2004 das „Veräußerungs-, Belastungs- und Verpfändungsverbot (7 C 2051/04d)“, zu TZ 480/2005 das „Belastungs- und Veräußerungsverbot für Bernd Konrad B***** (1987-02-06)“, einen weiteren Sohn der Verpflichteten, der nunmehr den Familiennamen J***** führt, und zu TZ 932/2005 das „Belastungs- und Veräußerungsverbot gemäß § 364c ABGB gemäß Punkt 1. Vergleich 2005-02-04“ für die beiden mj Paolo Augustin B***** und Janina Maria B*****.

Das Erstgericht bewilligte die Exekution nach § 350 EO (Punkt 1.), bestellte einen Kollisionskurator für die beiden mj Verbotsberechtigten (Punkt 2.) und bestimmte die Exekutionskosten (Punkt 3.). Die eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbote könnten eine Rückabwicklung der Schenkung nach der Begründung des Exekutionstitels nicht hindern. Die Verbotsberechtigten seien am Verfahren zu beteiligen, weshalb es wegen der Interessenkollision bei der Verpflichteten als Mutter der beiden mj Verbotsberechtigten einer Bestellung eines Kollisionskurators bedürfe.

Nur gegen Punkt 1. und 3. richtete sich der Rekurs der beiden mj Verbotsberechtigten, vertreten durch den Kollisionskurator, in dem sie geltend machten, das zu ihren Gunsten bestehende Belastungs- und Veräußerungsverbot hindere die Einverleibung des Eigentumsrechts des Betreibenden, der sich zunächst dagegen zur Wehr zu setzen gehabt hätte. Das Verfahren 7 C 2051/04d des Bezirksgerichts Imst, in dem die Rekurswerber und ihr Bruder Bernd Konrad B***** ihre Mutter (= die Verpflichtete) auf Einverleibung des Eigentumsrechts an der Liegenschaft geklagt hätten, habe mit (erst in zweiter Instanz pflegschaftsgerichtlich genehmigtem) Vergleich geendet, aufgrund dessen zugunsten der Kinder die Belastungs- und Veräußerungsverbote einverleibt worden seien.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss im angefochtenen Umfang im Sinn einer Abweisung des Exekutionsantrags ab. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ es nicht zu, weil keinerlei Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung zu klären gewesen seien. Ein Bewertungsausspruch unterblieb.

Der Rekurs sei zulässig, weil der aus einem Belastungs- und Veräußerungsverbot Berechtigte gegen die Bewilligung der Zwangsversteigerung rekurslegitimiert sei. Die Exekution des vorliegenden Titels nach § 350 EO sei möglich, allerdings habe das Exekutionsgericht auch zu prüfen, ob allfällige bücherliche Hindernisse der Einverleibung des Eigentumsrechts entgegenstünden. Da ein Belastungs- und Veräußerungsverbot die Übertragung der Liegenschaft hindere, wäre darauf Bedacht zu nehmen gewesen, zumal die Schenkungsanfechtung nicht zu einer Vertragsauflösung ex tunc führe, sondern nur den Beschenkten zur Rückgabe verpflichte. Ohne Zustimmung der Verbotsberechtigten könne daher eine grundbücherliche Einverleibung des Eigentumsrechts des Betreibenden nicht erfolgen.

Dagegen richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Betreibenden wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen. Im Wesentlichen wird geltend gemacht, die Entscheidung des Rekursgerichts widerspreche der Judikatur des Obersten Gerichtshofs, nach der ein Belastungs- und Veräußerungsverbot einem kraft Gesetzes eintretenden Eigentumserwerb nicht entgegen gehalten werden könne. Der Einverleibungs- und Rückforderungsanspruch des Betreibenden fuße hier unmittelbar auf dem Gesetz bzw Richterspruch, weil er Folge dessen sei, dass sich die Verpflichtete groben Undanks schuldig gemacht habe.

Der Revisionsrekurs ist - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichts - zulässig, weil sich die Rechtsansicht des Rekursgerichts, die einverleibten Verbote würden die Einverleibung des Eigentumsrechts des Betreibenden hindern, als korrekturbedürftige Fehlbeurteilung erweist, und deshalb auch berechtigt.

1. Zunächst bedarf es allerdings der Prüfung, ob dem Rekursgericht die Nachholung eines Bewertungsausspruchs aufzutragen ist.

1.1. Nach der Rechtsprechung ist die Zulässigkeit des Revisionsrekurses bei den in § 350 EO geregelten Eintragungen und Löschungen nicht nach § 528 Abs 2 ZPO iVm § 78 EO, sondern nach § 126 GBG zu beurteilen, weil Eintragungen und Löschungen im Grundbuch auch in einem Grundbuchsverfahren beantragt und bewilligt werden könnten und kein Unterschied in der Anfechtbarkeit derartiger Entscheidungen - je nach deren Erlassung entweder im Grundbuchs- oder im Exekutionsverfahren - bestehen soll (RIS-Justiz RS0022851, 3 Ob 17/09k; Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht § 126 GBG Rz 28). Ist aber die Anfechtbarkeit nach § 126 GBG zu beurteilen, gilt das infolge des dort enthaltenen Verweises auf die §§ 59, 62, 63 und 66 AußStrG auch dafür, dass es bei dem hier vorliegenden vermögensrechtlichen Entscheidungsgegenstand eines Bewertungsausspruchs bedarf, wenn das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs nicht für zulässig erklärt hat (§ 59 Abs 2 AußStrG). Obwohl grundsätzlich bei Fehlen des erforderlichen Bewertungsausspruchs dieser vom Rekursgericht nachzutragen wäre (RIS-Justiz RS0007073), ist eine Rückstellung an das Rekursgericht zur Nachholung des Bewertungsausspruchs dann entbehrlich, wenn der zweitinstanzliche Entscheidungsgegenstand eindeutig 30.000 EUR (vgl RIS-Justiz RS0125732) übersteigt (RIS-Justiz RS0007073 [T7], 5 Ob 98/09m).

1.2. Nach dem vom Verweis des § 59 Abs 3 AußStrG erfassten § 60 Abs 2 JN richtet sich der Wert der Liegenschaft, wenn diese selbst streitverfangen ist, ausschließlich nach dem für die Gebührenbemessung maßgeblichen Wert, der nunmehr nach § 6 GrEStG im dreifachen Einheitswert besteht (Kodek in Kodek, Grundbuchsrecht § 126 GBG Rz 14 mwN). Die mit dem Exekutionsantrag vorgelegte Unbedenklichkeitsbescheinigung gibt die Bemessungsgrundlage für die Eintragungsgebühr gemäß § 26 Abs 1 GGG mit 85.463 EUR an. Nach § 26 Abs 1 GGG ist der für die Berechnung der Eintragungsgebühr maßgebende Wert bei der Eintragung des Eigentumsrechts mit dem Betrag anzusetzen, der der Ermittlung ua der Grunderwerbssteuer zugrunde zu legen wäre. Der Betrag von 85.463 EUR entspricht somit dem dreifachen Einheitswert, sodass der zweitinstanzliche Entscheidungsgegenstand 30.000 EUR jedenfalls überstieg und sich die Nachholung eines Bewertungsausspruchs erübrigt.

2. Zutreffend ist die Rechtsmeinung des Rekursgerichts, der vorliegende Exekutionstitel, der die Verpflichtung zur Einwilligung in die Vornahme einer bücherlichen Eintragung ausspricht, ermögliche die Exekution nach § 350 EO (RIS-Justiz RS0004496; Höllwerth in Burgstaller/Deixler, § 350 EO Rz 6 mwN); ebenso die Ansicht, die Verbotsberechtigten seien rekurslegitimiert (RIS-Justiz RS0002215 [T4]; RS0002547; RS0002251). Weiters trifft es zu, dass ungeachtet des Umstands, dass dies im § 350 EO nicht ausdrücklich gesagt wird, auch dann, wenn aufgrund des § 350 EO eine Eintragung im Grundbuch begehrt wird, die Vorschriften des Grundbuchsgesetzes zu beachten sind (3 Ob 2102/96f = RIS-Justiz RS0106595), daher sind die einem Bucheintrag entgegenstehenden Hindernisse (§ 94 GBG) zu beachten (Feil/Marent, EO I § 350 Rz 11; Höllwerth in Burgstaller/Deixler, § 350 EO Rz 12).

3. Dem Rekursgericht kann allerdings nicht dahin gefolgt werden, die intabulierten Verbote würden einer exekutiven Einverleibung des Eigentumsrechts des Betreibenden entgegenstehen.

3.1. Da der im ersten Rang Verbotsberechtigte selbst die Exekution zur Einverleibung seines Eigentumsrechts betreibt, kann nicht zweifelhaft sein, dass er seine Zustimmung dazu erteilt (RIS-Justiz RS0010732 [zur Zwangsversteigerung]; Eccher in KBB³ § 364c ABGB Rz 7). Dieses Verbot vermag daher die Verweigerung der Exekutionsbewilligung nicht zu rechtfertigen.

3.2. Schon nach der Textierung des im nächsten Rang zu TZ 2199/2004 einverleibten „Veräußerungs-, Belastungs- und Verpfändungsverbot[s] (7 C 2051/04d)“ ist hinreichend klargestellt, dass es sich dabei um ein richterliches Verbot nach § 382 Z 6 EO handelt. Bestätigt wird dies durch das Rekursvorbringen, Gegenstand dieses Prozesses gegen die Verpflichtete sei die Einverleibung des Eigentumsrechts an der Liegenschaft gewesen. Gemäß § 384 Abs 3 EO kann ein solches Verbot seine Wirkung nur gegenüber freiwilligen Verfügungen des Gegners (hier der Verpflichteten als [damalige] Eigentümerin der Liegenschaft) äußern, exekutive Schritte hingegen in keiner Weise verhindern (RIS-Justiz RS0005076; Kodek in Angst EO² § 384 Rz 6; König, Einstweilige Verfügungen³ Rz 3/68). Gegen die Exekutionsbewilligung lässt sich dieses richterliche Verbot daher nicht ins Treffen führen.

3.3.1. Beim zugunsten der beiden mj Kinder der Verpflichteten letztrangig intabulierten Belastungs- und Veräußerungsverbot handelt es sich ausdrücklich um ein solches nach § 364c ABGB, das in einem Vergleich, also rechtsgeschäftlich eingeräumt wurde. Nach dem Rekursvorbringen gilt dies auch für das vorrangig eingetragene Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten des bereits volljährigen Sohnes der Verpflichteten, sodass beide demselben rechtlichen Schicksal unterworfen sind.

3.3.2. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass ein vertragliches Belastungs- und Veräußerungsverbot einen kraft Gesetzes eingetretenen Eigentumserwerb nicht hindert (RIS-Justiz RS0010782; 3 Ob 13/76 = SZ 49/31 [redliche Bauführung]; 3 Ob 40/94 [erfolgreiche Erbschaftsklage]; 5 Ob 85/00m = RIS-Justiz RS0114512 = SZ 73/192 [grundverkehrsgesetzliche Anordnung einer Rückabwicklung eines Rechtsgeschäfts]; 2 Ob 132/06k [gesetzliche Erbfolge]; 5 Ob 34/94 = RIS-Justiz RS0020202 = SZ 67/44 und 1 Ob 131/58 [Ersitzung]; RIS-Justiz RS0038250 [Notweg]). Dafür wird argumentiert, rechtsgeschäftliche Belastungs- und Veräußerungsverbote seien nicht dazu berufen, Eigentumsveränderungen hintanzuhalten, die nicht auf dem Willen des Eigentümers beruhen, aber auch damit, sie stünden Eigentumsveränderungen, die nicht auf vertraglicher Grundlage beruhen, sondern ex lege von selbst entstehen, nicht entgegen.

Der Widerruf einer Schenkung durch den Schenker gemäß § 948 ABGB ist eine an gesetzliche Voraussetzungen gebundene rechtsgestaltende Willenserklärung und nicht der Gegenstand des Spruchs eines rechtsgestaltenden Urteils, weshalb ein Leistungsbegehren zu stellen ist (RIS-Justiz RS0018946; RS0019020 [T2]). Schon der (gerechtfertigte) Widerruf gestaltet die Rechtslage dahin, dass der Beschenkte das Geschenk zurückzugeben hat. Der Beschenkte ist dann zwar noch formell der Eigentümer der geschenkten Sache, aber zur Herausgabe an den Geschenkgeber verpflichtet (RIS-Justiz RS0019020). Die von diesem angestrebte Eigentumsübertragung beruht also so wie in den zitierten anderen Fällen nicht auf dem Willen der mit dem Veräußerungsverbot belasteten Eigentümerin. § 364c ABGB stellt auf rechtsgeschäftliche Veräußerungen (vgl den historischen Zweck der Erhaltung von Familienbesitz; dazu Eccher in KBB3 § 364c Rz 5) oder gleichzuhaltende Vorgänge, wie Entscheidungen über Teilungsklagen (3 Ob 231/00t) oder Anträge im Aufteilungsverfahren (2 Ob 25/10f) ab.

3.3.3. Der vom betreibenden Geschenkgeber erwirkte Rückgabeanspruch, den er nunmehr exekutiv durchsetzen will, ist also offenkundig weder vom Willen der Eigentümerin der Liegenschaft (= Geschenknehmerin = Verpflichtete) getragen noch steht er auf vertaglicher Grundlage. Dieser Anspruch stellt vielmehr eine gesetzlich angeordnete Rechtsfolge der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit des Widerrufs einer Schenkung durch den Betreibenden dar, die hier zu Recht in Anspruch genommen wurde. Daher kann dieser ex lege entstandene Rückgabeanspruch im Sinne der Ansicht des Revisionsrekurswerbers ungeachtet der rechtsgeschäftlichen Belastungs- und Veräußerungsverbote zugunsten der Kinder der Verpflichteten exekutiv durchgesetzt werden. Ob die Schenkungsanfechtung ex tunc oder nur ex nunc wirksam wird, ist nicht maßgeblich (letzteres etwa im Fall der Einräumung eines Notwegs).

4. Die Exekutionsbewilligung des Erstgerichts erweist sich somit als zutreffend, weshalb sie wiederherzustellen war.

5.1. Bei der Neuberechnung der Kosten der Exekutionsbewilligung war für die Vertretungskosten zu berücksichtigen, dass nach § 13 RATG der Wert des betriebenen Anspruchs die Bemessungsgrundlage bildet. Im Exekutionstitel wurde das Begehren nur mit 28.487,75 EUR bewertet (§ 4 RATG). Das gilt aber nicht für die Pauschalgebühr (§§ 19 iVm 15 GGG) und die Eintragungsgebühr (§ 26 GGG), für die der dreifache Einheitswert (hier 85.364 EUR) maßgeblich ist.

5.2. Die Kostenentscheidung zum Rekursverfahren gründet sich auf § 78 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.

5.3. Jene zum Revisionsrekurs beruht auf § 78 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Mit den im Zwischenstreit unterlegenen und deshalb kostenersatzpflichtigen Rekurswerbern haftet die Verpflichtete solidarisch (Jakusch in Angst² § 74 EO Rz 15a und 16). Für die Vertretungskosten gilt das zu Punkt 5.1. Gesagte. Die Pauschalgebühr für den Revisionsrekurs beträgt allerdings nur 1.062,60 EUR.