TE OGH 2011/1/19 15Os91/10m

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Jänner 2011 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé als Vorsitzenden, durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, den Hofrat des Obersten Gerichthofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jahn als Schriftführerin in der Strafsache gegen Werner W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 28. August 2009, GZ 33 Hv 133/08v-82, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen Urteil wurde Werner W***** (in Verbindung mit dem im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch vom 31. August 2008) des Verbrechens des „teils versuchten, teils vollendeten“ gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall (zu ergänzen: und § 15) StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Theodor S***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und teilweise in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, folgende Personen durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, welche diese an ihrem Vermögen in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag geschädigt haben, und zwar:

1./ in Feldkirch-Tosters Gerhard und Renate L*****

a./ im Sommer 2002 durch die Vorgabe, Reparaturarbeiten im Wert von 5.000 Euro an deren Computer durchgeführt zu haben, zur Übergabe eines Bargeldbetrags in dieser Höhe;

b./ im Sommer 2003 durch die Vorgabe, das Ehepaar L***** schulde Werner W***** und Theodor S***** Geld aufgrund von Dienstleistungen (Computerarbeiten, Schulungen, Überspielung von 600 Stück Videokassetten und Schallplatten auf DVD bzw CD) und der Lieferung von drei funktionstüchtigen Magnetfeldtherapiegeräten, die der Gesundheit, insbesondere der Bekämpfung der Hautkrankheit des Gerhard L*****, förderlich seien, zur Aufnahme eines Kredits bei der G***** in Höhe von 95.323 Euro und Zuführung dieses Betrags an Werner W*****;

c./ im Sommer und Herbst 2003 durch die Vorgabe, Gerhard und Renate L***** müssten die unter 1./b./ genannten Forderungen des Werner W***** besichern, zur Abtretung der Ansprüche des Gerhard und der Renate L***** aus drei Lebensversicherungen bei der N***** AG, wodurch in der Folge tatsächlich Auszahlungen an Werner W***** in der Höhe von 2.127 Euro erfolgten und wodurch aufgrund des Rückkaufs der Polizze Nr ***** am 1. Dezember 2003 durch Werner W***** eine Überweisung von 6.207 Euro auf dessen Konto erfolgte;

2./ in der Zeit von Herbst 2003 bis April 2004 in Wien Johann J*****

a./ durch die Vorgabe, für den Genannten den Ankauf eines Hauses im Bundesland Salzburg abzuwickeln, zu Überlassung folgender Geldbeträge an Werner W*****:

aa./ 4.000 Euro für Anwaltskosten;

bb./ im August 2003 20.000 Euro in zwei Beträgen (7.000 Euro und 13.000 Euro durch Überweisung) aus der Auflösung einer Lebensversicherung bei der A*****;

cc./ 17.292,51 Euro aus der Auflösung eines Bausparvertrags und weiterer 2.707,49 Euro in bar, insgesamt daher 20.000 Euro;

dd./ im Jänner 2004 20.000 Euro aus einem aufgenommenen Kredit bei der G*****;

ee./ 750 Euro für Kreditrückzahlung:

b./ im Februar 2004 durch die Vorgabe, für Johann J***** den Ankauf eines Hauses im Bundesland Salzburg abzuwickeln und zwei hiefür vom Genannten gekaufte Mobiltelefone dem Verkäufer zurückzustellen, zum Abschluss der entsprechenden Mobiltelefonverträge und in der Folge zur Aushändigung der beiden Mobiltelefone an sie, wodurch dem Johann J***** ein Schaden in Höhe von 368,39 Euro an Gesprächsgebühren entstanden ist,

c./ durch die Vorgabe einer vorgetäuschten Darlehensgewährung von 45.000 Euro zur Einrichtung eines Dauerauftrags zwecks Rückzahlung des Darlehens in Höhe von monatlich 550 Euro, wobei der Betrag einmal überwiesen worden ist, sodass es bezüglich der weiteren Zahlungen - in jedenfalls 3.000 Euro übersteigender Höhe - beim Versuch blieb,

d./ durch die Vorgabe der Notwendigkeit des Abschlusses einer Lebensversicherung bei der W***** (zur Darlehensrückzahlung wie c./) zur Einrichtung eines Dauerauftrags in Höhe von monatlich 399,66 Euro, welcher Betrag fünfmal von Werner W***** lukriert wurde, sodass es bezüglich der weiteren Zahlungen
- in einer jedenfalls 3.000 Euro übersteigenden Höhe - beim Versuch geblieben ist;

e./ im Jahr 2001 durch die Vorgabe ein funktionstüchtiges Magnetfeldtherapiegerät zu liefern, das der Gesundheit des Johann J***** förderlich sei, zur Übergabe eines Bargeldbetrags in Höhe von 1.453,46 Euro (20.000 ATS);

3./ im Herbst 2003 in Wien Verfügungsberechtigte der A***** AG durch Vorgabe, das unter Punkt 2./e./ genannte Magnetfeldtherapiegerät sei durch Blitzschlag beschädigt worden und die Reparatur des Geräts koste 3.922,88 Euro, zur Auszahlung der Versicherungsleistung an Johann J*****, wodurch die A***** AG in der genannten Höhe geschädigt werden sollte, die Tat jedoch beim Versuch geblieben ist.

Von dem weiters wider ihn erhobenen Vorwurf (Pkt I./1./a./ und II./ der Anklageschrift ON 33), er habe,

1./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Theodor S***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Gerhard und Renate L***** durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe, drei Magnetfeldtherapiegeräte, die der Gesundheit, insbesondere der Bekämpfung der Hautkrankheit des Gerhard L*****, förderlich seien, liefern zu können, zu einer Handlung verleitet, die diese am Vermögen geschädigt habe, nämlich zur Übergabe eines Bargeldbetrags in Höhe von 14.389,22 Euro (198.000 ATS) am 21. Februar 2001,

2./ im Sommer 2003 Gerhard und Renate L***** durch die Äußerung, es werde ihnen und ihren Kindern schlecht ergehen, wenn sie über die ganze Angelegenheit sprechen würden, mithin durch gefährliche Drohung zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von der Erstattung einer Strafanzeige, genötigt, wurde er hingegen gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Gegen das Urteil richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Der Verteidiger führte die angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zunächst mit Schriftsatz vom 19. Mai 2010 aus (ON 84). Aufgrund des Vorbringens darin, dass das schriftlich ausgefertigte mit dem mündlich verkündeten Urteil nicht übereinstimme, wurde mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 3. September 2010 das Hauptverhandlungsprotokoll berichtigt und die Urteilsausfertigung an das verkündete Urteil angeglichen (ON 91). Eine verbesserte Urteilsausfertigung wurde dem Verteidiger am 29. September 2010 zugestellt, dieser brachte mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2010 hierauf eine weitere Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde ein (ON 93).

§ 285 Abs 1 StPO lässt ausdrücklich nur eine (einzige) Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde zu (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 6). Wird im Fall der neuen Auslösung der Ausführungsfrist infolge neuerlicher Urteilszustellung nach Protokollberichtigung (§ 271 Abs 7 letzter Satz) oder Urteilsangleichung (RIS-Justiz RS0098962 [T6]; Danek, WK-StPO § 270 Rz 57) innerhalb dieser Frist eine (neue) Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde eingebracht, ist letztere die einzig wirksame. Die frühere (vor Urteilsneuzustellung eingebrachte) Ausführung wird durch die Neueinbringung gegenstandslos und damit unbeachtlich (RIS-Justiz RS0098953 [T2]). Nur wenn der Nichtigkeitswerber die Einbringung einer neuen Ausführung unterlässt (RIS-Justiz RS0126175) oder sich mit der - nicht einer eigenständigen Ausführung gleichkommenden -
Erklärung begnügt, die bereits eingebrachte Ausführung aufrecht zu erhalten bzw bloß auf diese zu verweisen, behält die frühere (sodann weiterhin einzige) Ausführung Wirksamkeit. Unbeachtlich sind überdies in der Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde enthaltene Verweise auf andere Rechtsmittelschriften (RIS-Justiz RS0100102; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 6).

Indem die somit ausschließlich beachtliche Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde vom 25. September 2010 zum einen unter den Nichtigkeitsgründen des § 281 Abs 1 Z 5 und 5a StPO ein inhaltliches Vorbringen erstattet, zum anderen aber „zur Vermeidung von Wiederholungen“ pauschal auch auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 19. Mai 2010 verweist und die dort angeführten Gründe als „nach wie vor gegeben“ bezeichnet, verfehlt sie im letztgenannten Umfang mangels eigenständiger Präsentation sowie deutlicher und bestimmter Bezeichnung eine prozessordnungsgemäße Ausführung.

Die undifferenziert ausgeführte Mängel- (Z 5) und Tatsachenrüge (Z 5a) kritisiert die - in Widerspruch zum Urteilstenor stehenden - Entscheidungsgründe zum Freispruchfaktum 1./ (Anklagefaktum I./1./a./), vernachlässigt aber dabei, dass nur ein schuldig sprechendes Urteil zum Vorteil des Angeklagten bekämpft werden kann, die Anfechtung eines Teilfreispruchs (einschließlich der diesen betreffenden Begründung) ihm somit nicht zusteht (§ 281 Abs 1 StPO).

Soweit die Beschwerde auch den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO als gegeben bezeichnet und dazu erneut auf den Inhalt der früheren Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde verweist, wird sie auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Mit der Darstellung eines Teils des Gangs des erstinstanzlichen Verfahrens und der Präsentation von eigenständigen Schlussfolgerungen daraus auf die subjektive Tatseite vermag der Nichtigkeitswerber weder erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen zu den Schuldspruchfakten zu wecken, noch einen anderen Nichtigkeitsgrund darzutun.

Die abschließend der Sache nach aufgestellte Behauptung einer unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer wird im Rahmen der Entscheidung über die Berufung zu prüfen sein (vgl RIS-Justiz RS0114926).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu vom Verteidiger erstatteten Äußerung - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.