TE OGH 2011/1/19 3Ob244/10v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Handelsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Rechtsanwälte Kafka - Palkovits in Wien, gegen die beklagte Partei B***** ***** G*****, vertreten durch Dr. Werner Zach, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 22. September 2010, GZ 38 R 92/10a-17, womit das Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 18. Jänner 2010, GZ 37 C 65/09m-13, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Die Vorinstanzen hoben die wegen fehlendem Wohnbedürfnis und gänzlicher Untervermietung erklärte Aufkündigung der vom Beklagten gemieteten Wohnung mit der Begründung auf, dem Beklagten sei vom Rechtsvorgänger der Klägerin die gänzliche Untervermietung gestattet worden.

Die Klägerin vermag in ihrer außerordentlichen Revision keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.

Die Beurteilung der Frage, ob die Mietvertragsparteien schlüssig vom schriftlichen Formgebot abgegangen wären und wirksam einen Verzicht auf das Untervermietverbot vereinbart hätten, hängt von der Auslegung der von den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen ab, ist daher einzelfallbezogen und begründet mangels korrekturbedürftiger Fehlbeurteilung keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (5 Ob 225/09p; RIS-Justiz RS0042936).

Die Parteien können nach stRsp vom Formbehalt zwar nicht einseitig, wohl aber einverständlich abgehen, auch ohne Einhaltung der Schriftform und nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent (RIS-Justiz RS0038673). Dies gilt selbst für den Fall, dass die Parteien die Schriftform auch für das Abgehen vom Erfordernis der Schriftlichkeit vereinbart haben (5 Ob 37/06m); nicht nur für eine nachträgliche Vereinbarung, sondern auch für vorausgehende und gleichzeitige Nebenabreden (7 Ob 136/09i). Wenn das Berufungsgericht die ausdrückliche mündliche Erlaubnis der Untervermietung anlässlich der Unterzeichnung des schriftlichen Mietvertrags, der ein Schriftformgebot für Nebenabreden sowie ein Untervermietverbot enthält, als schlüssige Abänderung des Formgebots für Nebenabreden beurteilt, ist eine vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung nicht zu erkennen.

Die von der Klägerin in der Beurteilung des von ihr als Angestellten bezeichneten Beklagten als Verbraucher gesehene Aktenwidrigkeit ist im vorliegenden Fall ohne Relevanz und begründet daher von vornherein keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0042155), weil es auf eine allfällige Gesetzwidrigkeit des Schriftformgebots hier nicht ankommt.

Für die Beurteilung der Ungewöhnlichkeit des Inhalts einer Nebenabrede iSd § 2 Abs 1 MRG kommt es auch auf die Art des Mietgegenstands und den Inhalt des konkreten Vertrags an. Ungewöhnlich ist eine Nebenabrede, wenn sie bei vergleichbaren Mietgegenständen und vergleichbaren Vertragsinhalten nicht oder jedenfalls nur äußerst selten vereinbart wird (RIS-Justiz RS0069562). Es entspricht stRsp, dass die Einräumung der Befugnis zur gänzlichen Untervermietung und der Weitergabe des Mietobjekts nicht ungewöhnlich ist (RIS-Justiz RS0069531). Auch insoweit folgt das Berufungsgericht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs. Dass in der Mietvertragsurkunde ein Untervermietverbot enthalten ist, macht die Nebenabrede nicht ungewöhnlich, weil das schriftlich niedergelegte Untervermietverbot infolge der wirksam erteilten Untervermieterlaubnis gegenstandslos und für die Beurteilung der Gewöhnlichkeit/Ungewöhnlichkeit der Nebenabrede daher nicht heranzuziehen ist.