TE OGH 2011/1/21 9ObA49/10m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, sowie die fachkundigen Laienrichter KR Mag. Paul Kunsky und Georg Eberl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M*****, vertreten durch NM Norbert Moser Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Klagenfurt, gegen die beklagte Partei P*****, vertreten durch Lippitsch Rechtsanwalt GmbH, Graz, wegen 10.659,62 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision (Revisionsinteresse 9.478,01 EUR brutto) der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. März 2010, GZ 8 Ra 5/10g-25, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Ausgehend von den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen gibt die Ansicht der Vorinstanzen, dass hier keine wirksame Befristung (§ 20 lit b KollV Arb. Hotel- und Gastgewerbe) des Arbeitsvertrags zustande gekommen ist, keinen Anlass zu Zweifeln. Ebenso lässt sich den Feststellungen kein Anhaltspunkt für eine einvernehmliche vorzeitige Beendigung entnehmen. Damit ist aber auch die Annahme eines unbefristet eingegangenen Dienstverhältnisses unbedenklich.

Der Beklagte hat sich immer nur darauf gestützt, dass eine Befristung des Dienstvertrags bis 31. 10. 2008 vereinbart worden sei, aber nicht eingewendet, dass der Klägerin gegenüber noch vor Ablauf der 6-Monatefrist des § 8 Abs 6 lit b BEinstG seit Beginn des Dienstverhältnisses die Beendigung des Dienstverhältnisses ausgesprochen worden sei. Erwägungen, inwieweit eine im Oktober 2008 von der Gattin des Beklagten abgegebene Erklärung diesem überhaupt zurechenbar bzw in „eine Kündigungserklärung umzudeuten“ ist, steht somit schon das Neuerungsverbot entgegen.

Fest steht, dass der Beklagte jedenfalls seit 31. 10. 2008 nicht nur gegenüber dritten Personen, insbesondere der Sozialversicherung, sondern auch ausdrücklich gegenüber der Klägerin den Standpunkt eingenommen hat, das Dienstverhältnis sei beendet. Dies ist einer Auflösungserklärung jedenfalls insoweit gleichzuhalten, als der behinderte, mit dem besonderen Kündigungsschutz ausgestattete Arbeitnehmer nicht gezwungen werden soll, das dadurch belastete Arbeitsverhältnis fortsetzen zu müssen (RIS-Justiz RS0101989), sondern in die Lage versetzt werden soll, eine vom Arbeitgeber ausgehende Beendigung zu akzeptieren und dafür in den Genuss der Kündigungsentschädigung zu kommen.

Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage erweist sich die außerordentliche Revision des Beklagten daher als unzulässig.