TE OGH 2011/1/25 1Ob7/11b

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Ing. W*****, vertreten durch Dr. Christian Widl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin H*****, vertreten durch Dr. Alfred Feitsch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, über den „außerordentlichen“ Revisionsrekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 8. November 2010, GZ 43 R 466/10p-8, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 7. Juli 2010, GZ 6 FAM 49/10v-2, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies den Aufteilungsantrag wegen Versäumung der Antragsfrist (§ 95 EheG) ab.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers Folge, hob diesen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom herangezogenen Abweisungsgrund auf. Der Aufteilungsantrag sei fristgerecht eingebracht worden. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG sei der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.

Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist unzulässig.

Nach § 64 Abs 1 AußStrG ist ein Beschluss, mit dem das Rekursgericht einen Beschluss des Gerichts erster Instanz aufgehoben und diesem eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen hat, nur dann anfechtbar, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulässig ist. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall; vielmehr hat das Gericht zweiter Instanz ausdrücklich ausgesprochen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist.

Hat das Erstgericht - wie hier - einen Aufteilungsantrag aufgrund seiner Rechtsansicht, die materiellrechtliche Fallfrist des § 95 EheG sei bei Einbringung des Antrags bereits abgelaufen gewesen, abgewiesen und wurde diese Entscheidung vom Rekursgericht aufgehoben, weil dieses die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts nicht teilt, dann liegt nicht etwa ein in Wahrheit abändernder Beschluss, sondern ein Aufhebungsbeschluss iSd § 64 Abs 1 AußStrG vor (6 Ob 29/07v mwN). Dem Erstgericht wurde eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung über den Aufteilungsantrag aufgetragen. Durch den Beschluss des Rekursgerichts wurde inhaltlich noch nicht endgültig über den Entscheidungsgegenstand abgesprochen. Vielmehr folgt ein weiterer Rechtsgang, in dem das Erstgericht unter Bindung an die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts (§ 61 AußStrG), dass der Aufteilungsantrag nicht verfristet ist, diesen neuerlich inhaltlich zu prüfen und darüber zu entscheiden hat, sodass ein „echter“ Aufhebungsbeschluss iSd § 64 Abs 1 AußStrG vorliegt (6 Ob 66/06h mwN).

Damit erweist sich aber der Revisionsrekurs als unstatthaft, ohne dass auf die darin angesprochenen inhaltlichen Argumente einzugehen ist.