TE OGH 2011/1/25 1Ob3/11i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Dr. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Harald K*****, vertreten durch Mag. Roman Schmied, Rechtsanwalt in St. Florian, gegen die beklagte Partei Sabine M*****, vertreten durch Mag. Lydia Lindner, Rechtsanwältin in Linz, wegen 2.548 EUR sA, über den „außerordentlichen“ Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 11. November 2010, GZ 14 R 92/10p-13, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Linz vom 11. Mai 2010, GZ 1 C 30/10i-10, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der „außerordentliche“ Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Parteien waren bis 5. 10. 2009 verheiratet und lebten bis zum Auszug der Beklagten am 31. 7. 2009 in einem gemeinsam gemieteten Reihenhaus zusammen. Mit der am 11. 1. 2010 eingebrachten Klage forderte der Kläger die Zahlung des anteiligen Mietzinses von August bis November 2009 sowie den Ersatz von Räumungskosten.

Die Beklagte verwies insbesondere darauf, mit der Zustimmung des Klägers und des Vermieters mit 31. 7. 2009 aus dem Mietverhältnis ausgeschieden zu sein.

Das Erstgericht überwies den Rechtsschutzantrag des Klägers wegen Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs in das anhängige nacheheliche Aufteilungsverfahren.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.

Der Revisionsrekurs des Klägers ist jedenfalls unzulässig.

Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses gegen die Bestätigung des Beschlusses nach § 40a JN über die Überweisung in das außerstreitige Verfahren ist nach § 528 ZPO zu beurteilen (Mayr in Rechberger3 § 40a JN Rz 5 mwN).

Soferne nicht eine Streitigkeit nach § 502 Abs 4 oder 5 ZPO vorliegt, ist nach § 528 Abs 2 Z 1 ZPO der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der Entscheidungsgegenstand (wie in diesem Fall) 5.000 EUR nicht übersteigt. Diese Bestimmung gilt auch für eine in zweiter Instanz bestätigte Klagszurückweisung (RIS-Justiz RS0044496; Zechner in Fasching/Konecny2 § 528 ZPO Rz 82 mwN). Die Frage ob die hier ausgesprochene Überweisung einer Rechtssache in das außerstreitige Verfahren der Zurückweisung der Klage nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO gleichzuhalten ist (RIS-Justiz RS0106813; RS0103854) oder nicht (RIS-Justiz RS0044445), ist in diesem Fall ohne Bedeutung. In der zweiten Variante wäre der Revisionsrekurs nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO deshalb unzulässig, weil die für die Zurückweisung der Klage geltende Ausnahme von der Unanfechtbarkeit nicht gilt. In der ersten Variante hängt die absolute Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hier davon ab, ob § 502 Abs 5 Z 1 ZPO deshalb anzuwenden ist, weil sich die Auseinandersetzung zwischen den ehemaligen Ehegatten als Streitigkeit nach § 49 Abs 2 Z 2b JN qualifizieren lässt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fallen unter die zuletzt genannte Bestimmung nur solche Streitigkeiten, die ohne das Eheverhältnis gar nicht denkbar sind (RIS-Justiz RS0121843). Kann aber der geltend gemachte Anspruch auch in einem Rechtsverhältnis zwischen Personen bestehen, die nicht miteinander verheiratet sind oder waren, so liegt keine Streitigkeit aus dem Eheverhältnis vor. Für den anspruchsbegründenden Sachverhalt muss somit das Eheverhältnis zumindest mitbestimmend sein (RIS-Justiz RS0044093; RS0046499). Die Tatsache, dass die Streitteile einmal miteinander verheiratet waren, reicht dafür nicht aus (1 Ob 271/05t).

Der Anspruch des Klägers wird aus der Stellung seiner geschiedenen Ehegattin als Mitmieterin abgeleitet, die gegenüber dem Vermieter gemeinsam mit dem Kläger für aus dem Mietverhältnis resultierende Forderungen hafte und dem Mitmieter den von ihm getragenen Aufwand (anteilig) zu ersetzen habe. Derartige Regressansprüche eines Solidarschuldners können auch zwischen Personen bestehen, die nicht miteinander verheiratet sind. Damit handelt es sich nach der ständigen Judikatur nicht um eine familienrechtliche Auseinandersetzung iSd § 49 Abs 2 Z 2b JN, was Voraussetzung für die Bekämpfbarkeit des angefochtenen Beschlusses wäre. Daran kann die ausgesprochene Überweisung des Rechtsschutzbegehrens in das außerstreitige Aufteilungsverfahren, das nur zwischen ehemaligen Ehegatten geführt werden kann, nichts ändern. Die Frage der Anfechtbarkeit richtet sich nämlich grundsätzlich nach der vom Verfahrenseinleitenden gewählten Verfahrensart (Ballon in Fasching2 § 40a JN Rz 11 mwN). Der Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 1 ZPO gilt somit unabhängig vom Ergebnis der rechtlichen Qualifikation des Rechtsschutzantrags als im außerstreitigen Aufteilungsverfahren zu behandelnder Anspruch (vgl 2 Ob 269/08k).

Das Rechtsmittel des Klägers ist daher als absolut unzulässig zurückzuweisen.