TE OGH 2011/1/25 1Ob197/10t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Harald G*****, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 32.287,70 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28. September 2010, GZ 4 R 99/10x-13, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 22. März 2010, GZ 3 Cg 2/10v-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Urteilsfällung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger nahm (im Anlassverfahren) einen Mitbewerber auf Unterlassung bestimmter irreführender Werbeangaben in Anspruch und begehrte weiters, die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung in mehreren periodischen Druckwerken. Nachdem das Prozessgericht das über Antrag des Klägers erlassene Versäumungsurteil unrichtigerweise nicht dem ausgewiesenen Prozessvertreter des dortigen Beklagten, sondern diesem selbst zugestellt und ungeachtet dessen die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Urteils bestätigt hatte, veranlasste der Kläger die Urteilsveröffentlichung in zwei Zeitungen und zahlte dafür insgesamt 15.397,20 EUR. Bei Bearbeitung seines Kostenbestimmungsantrags erkannte das Prozessgericht seinen Fehler, hob die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit auf und stellte das Versäumungsurteil dem Vertreter des Beklagten zu. Dieser ließ den Unterlassungsausspruch unbekämpft, erhob jedoch gegen das Veröffentlichungsbegehren (und die Kostenentscheidung) Widerspruch. Er wandte ein, das Veröffentlichungsbegehren sei in der gestellten Form unberechtigt, jedenfalls in der vom Kläger gewünschten Publizität überschießend. Im weiteren Verfahren wies er zudem darauf hin, dass nunmehr kein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit mehr bestehe. Der Kläger zog seinen Kostenbestimmungsantrag zurück und hielt das Urteilsveröffentlichungsbegehren aufrecht. Hilfsweise beantragte er, den Beklagten schuldig zu erkennen, ihm die aufgewandten Veröffentlichungskosten von 15.397,20 EUR zuzüglich 5 % Zinsen zu ersetzen. Dieses Begehren begründet der Kläger nicht näher, sondern verwies lediglich zum „Beweis des Klagebegehrens“ auf die bereits im Akt erliegenden Urkunden.

Die klageabweisende Entscheidung im Anlassverfahren wurde vom Erstgericht im Wesentlichen damit begründet, dass der Beklagte seine Tätigkeiten in diesem Geschäftsfeld gänzlich eingestellt habe, womit die Gefahr der Wiederholung eines weiteren Wettbewerbsverstoßes weggefallen sei. Darüber hinaus sei einem allenfalls weiter bestehenden Informationsbedürfnis der Allgemeinheit und der beteiligten Verkehrskreise durch die bereits erfolgte Veröffentlichung schon zur Gänze Genüge getan worden. Das Eventualbegehren sei unberechtigt, weil im Hinblick auf das abgewiesene Urteilsveröffentlichungsbegehren kein Raum dafür verbleibe, Urteilsveröffentlichungskosten im Rahmen des § 25 Abs 6 UWG festzusetzen und dem Gegner den Ersatz aufzutragen. Die Veröffentlichungskosten seien vielmehr deshalb entstanden, weil der Kläger sich darauf verlassen habe, dass das Versäumungsurteil im Sinne der gerichtlichen Bestätigung in Rechtskraft und Vollstreckbarkeit erwachsen wäre. Das Berufungsgericht (im Anlassverfahren) gab der Berufung des Klägers nicht Folge und schloss sich der Rechtsauffassung an, ein Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit sei zu verneinen, weil der dortige Beklagte kein Konkurrenzunternehmen mehr betreibe und darüber hinaus durch die bereits erfolgte Veröffentlichung der mit der seinerzeitigen Werbekampagne angesprochene Personenkreis bereits hinreichend über den erfolgten Gesetzesverstoß aufgeklärt worden sei. Das Eventualbegehren sei zu Recht abgewiesen worden, weil der Kläger dazu kein ausreichendes erstinstanzliches Vorbringen erstattet und sein Begehren nicht auf Schadenersatz gestützt, sondern nur auf die bereits im Akt erliegenden Urkunden verwiesen habe.

Der Kläger begehrte nun unter Hinweis auf die ihm durch die unrichtige Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils verursachten Vermögensschäden aus dem Titel der Amtshaftung die Zahlung von 32.287,70 EUR samt Zinsen. Neben den Kosten der (vorzeitigen) Urteilsveröffentlichung von 15.397,20 EUR hätte ihm die Beklagte die eigenen Kosten des Anlassverfahrens sowie die ihm dort zum Ersatz auferlegten Kosten zu ersetzen. Von der Erhebung eines Antrags nach § 508 Abs 1 ZPO im Anlassverfahren habe er wegen Aussichtslosigkeit Abstand genommen. Die Veröffentlichungskosten seien allein aufgrund des vom Prozessgericht des Anlassverfahrens unrichtigerweise verschuldeten Anscheins des Vorliegens eines vollstreckbaren Titels zurückzuführen. Ohne dieses Fehlverhalten hätte er auch keine Prozesskostenbelastung zu tragen gehabt. Ein Mitverschulden könne ihm nicht vorgeworfen werden, weil er nicht gehalten sei, ein Gericht auf eine zwingende Verfahrensvorschrift aufmerksam zu machen. Er habe zu Recht auf die rechtmäßige Zustellung des Versäumungsurteils vertrauen dürfen. Sein Urteilsveröffentlichungsbegehren habe er deshalb aufrecht erhalten, weil eine Urteilsveröffentlichungsermächtigung wohl auch den Ersatz der bereits ausgelegten Kosten der Urteilsveröffentlichung mit sich gebracht hätte. Bei einer Einschränkung des Klagebegehrens auf Kostenersatz hätte kein Zuspruch der Verfahrenskosten für die Urteilsveröffentlichung erfolgen können. Eine Verjährung seiner Ansprüche sei nicht eingetreten, weil der Schaden frühestens mit Zustellung des Berufungsurteils erkennbar gewesen sei.

Die Beklagte wandte ein, den Kläger treffe ein erhebliches Mitverschulden an der unrichtigen Zustellung des Versäumungsurteils im Anlassverfahren, weil sein Prozessvertreter im Antrag auf Erlassung des Versäumungsurteils die Person des damaligen Beklagtenvertreters nicht erwähnt und damit entscheidend zum Zustellfehler beigetragen habe. Er hätte im weiteren Verfahren das Begehren auf Urteilsveröffentlichung wegen Aussichtslosigkeit fallen lassen müssen. Hätte er stattdessen sein Begehren auf Kosten eingeschränkt, wäre er im Ergebnis mit Vertretungskosten nicht belastet gewesen. Hätte er sein Eventualbegehren im Anlassverfahren bereits in erster Instanz auf Schadenersatz gestützt, wäre seine Klage erfolgreich geblieben. Er hätte sein Begehren auch auf einen Verwendungsanspruch nach § 1041 oder § 1042 ABGB stützen können. Ebenso hätte er „zur Wahrung seiner Ansprüche“ mit Antragstellung iSd § 25 Abs 5 UWG vorgehen können und müssen. Eine derartige Vorgangsweise, die zu einem Entfall des nunmehr geltend gemachten Schadens geführt hätte, wäre ihm ohne weiteres zuzumuten gewesen. Er habe auch seine Rettungspflicht verletzt, weil er im Anlassverfahren keinen mit einer Revision verbundenen Abänderungsantrag gestellt habe; ein solcher wäre nicht aussichtslos gewesen. Allfällige Ansprüche wären auch verjährt, weil die Schadenskenntnis spätestens am 31. 8. 2006 eingetreten sei. Letztlich hätte der Kläger im Anlassverfahren sein Begehren auch auf Kostenersatz einschränken und dabei die Kosten der Veröffentlichung verzeichnen können.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Primärschaden sei spätestens mit der Zustellung der Rekursentscheidung vom 20. 10. 2006 eingetreten, mit der die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung bestätigt wurde; damit seien die aufgewendeten Veröffentlichungskosten nicht mehr als Exekutionskosten bestimmbar gewesen. Daher seien allfällige Forderungen bei Klageerhebung am 14. 1. 2010 bereits verjährt gewesen. Würde man die Kostenverfolgung im Anlassverfahren entgegen § 75 EO als zulässig ansehen, hätte der Kläger durch Klageeinschränkung auf Kostenersatz einen entsprechenden Kostenzuspruch erreichen können. Zudem sei ein Abänderungsantrag nach § 508 Abs 1 ZPO ein Rechtsmittel iSd § 2 Abs 2 AHG. Von der Aussichtslosigkeit eines solchen Vorgehens, wäre der Abänderungsantrag entsprechend begründet worden, sei nicht auszugehen, weil Rechtsprechung des Höchstgerichts zur Frage fehle, ob frustrierte Kosten einer Urteilsveröffentlichung etwa als Schadenersatzanspruch oder in analoger Anwendung des § 25 Abs 6 UWG geltend gemacht werden könnten.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig. Verjährung sei nicht eingetreten, weil die dreijährige Verjährungsfrist nach § 6 Abs 1 AHG für den Zeitraum zwischen Zustellung des Aufforderungsschreibens und Beantwortung desselben durch die Finanzprokuratur gehemmt werde. Lege man mit dem Erstgericht den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist mit Zustellung der Rekursentscheidung am 20. 10. 2006 fest, wäre die Klage nicht verjährt, weil das Aufforderungsverfahren am 4. 4. 2007 eingeleitet und erst durch Zustellung des Antwortschreibens am 2. 7. 2007 beendet worden sei. Zutreffend habe das Erstgericht die Klage aber wegen Verletzung der Rettungspflicht abgewiesen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb jene Prozesskosten einen im Rahmen der Amtshaftung zu ersetzenden Schaden darstellen sollten, die nur deshalb aufgelaufen seien, weil der Kläger im Anlassverfahren nach bereits geschehener Urteilsveröffentlichung sein Urteilsveröffentlichungsbegehren aufrecht ließ. Einen Teil seines Schadens habe er also durch seine eigene unberechtigte Prozessführung verursacht. Dem Kläger sei weiters anzulasten, dass er gar nicht versucht habe, die aufgelaufenen Veröffentlichungskosten einer gerichtlichen Kostenbestimmung zu unterziehen. Er habe auch den als Eventualbegehren erhobenen Ersatzanspruch nicht zweckmäßig betrieben und auch nicht bis zuletzt weiter verfolgt. Nur weil er im Anlassverfahren dazu kein Tatsachenvorbringen erstattet habe, wäre ein Antrag nach § 508 ZPO unter Umständen aussichtslos gewesen. Derartiges könnte aber im Hinblick auf die Frage, ob frustrierte Kosten einer Urteilsveröffentlichung im Hauptverfahren etwa als Schadenersatzanspruch oder als sonstiger Anspruch in analoger Anwendung des § 25 Abs 6 UWG geltend gemacht werden könnten, wegen des Fehlens einer gesetzlichen Regelung und höchstgerichtlicher Rechtsprechung nicht gesagt werden.

Die dagegen erhobene Revision des Klägers ist zulässig und mit ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt.

Auf die - in der Revisionsbeantwortung nicht mehr thematisierte - Verjährungsfrage ist schon deshalb nicht einzugehen, weil die Beklagte dazu im erstinstanzlichen Verfahren kein ausreichend nachvollziehbares Tatsachenvorbringen erstattet hat. Sie hat insbesondere nicht begründet, aufgrund welcher Tatsachen die Schadenskenntnis spätestens am 31. 8. 2006 eingetreten sein sollte.

Unzutreffend ist auch der Vorwurf, der Kläger habe seine Rettungspflicht verletzt, weil er sein auf Ersatz der Veröffentlichungskosten gerichtetes Eventualbegehren nicht mit einem Antrag nach § 508 ZPO weiter verfolgt hat. Nach § 2 Abs 2 AHG besteht ein Ersatzanspruch ja nur dann nicht, wenn der Geschädigte den Schaden durch „Rechtsmittel“ hätte abwenden können. Davon gehen aber nicht einmal die Vorinstanzen aus, die lediglich darauf hinweisen, dass eine weitere Rechtsverfolgung „nicht aussichtslos“ gewesen wäre, weil die Rechtslage unklar sei und noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu dieser Frage bestehe. In einem solchen Fall ist aber das Amtshaftungsgericht verpflichtet, selbständig zu prüfen, ob - seiner Ansicht nach - überhaupt eine theoretische Erfolgschance vorgelegen ist, hier also, ob eine materiellrechtliche Grundlage für den nicht mehr weiter verfolgten Anspruch bestanden hätte. Dies haben die Vorinstanzen unterlassen. Nach Auffassung des erkennenden Senats lässt sich eine derartige Anspruchsgrundlage nicht finden. Inwiefern eine analoge Anwendung des § 25 Abs 6 UWG, der ja materiell einen Fall des Ersatzes besonderer Exekutionskosten regelt, in den Fällen einer „voreiligen Urteilsveröffentlichung“, also einer Veröffentlichung vor Rechtskraft des Urteils, in Betracht kommen sollte, vermag auch die Revisionsgegnerin nicht nachvollziehbar darzulegen. Ebensowenig ist ihre (nicht weiter begründete) Auffassung verständlich, eine Ersatzpflicht des seinerzeitigen Beklagten hätte sich aus § 1041 oder § 1042 ABGB ergeben. Kamen also derartige Anspruchsgrundlagen für einen Ersatzanspruch des Klägers nicht in Betracht, kann ihm auch nicht der Vorwurf gemacht werden, solche Ansprüche nicht erhoben bzw bis zum Letzten verfolgt zu haben.

Dazu kommt, dass bei richtiger Betrachtung ein Anwendungsfall des § 2 Abs 2 AHG schon deshalb nicht vorliegt, weil dem Kläger gar nicht vorgeworfen wird, er hätte den Schadenseintritt durch zweckdienliche verfahrensrechtliche Maßnahmen verhindern können. Der im Aufwand von Veröffentlichungskosten liegende Schaden war ja bereits eingetreten, bevor der Kläger die Möglichkeit gehabt hatte, das in diesem Zusammenhang beurteilte Eventualbegehren zu erheben. Die Frage, ob einem Geschädigten vorzuwerfen ist, es unterlassen zu haben, einen aufgrund einer Amtspflichtverletzung eines Organs eingetretenen Schaden gegenüber einem allenfalls auf einer anderen Rechtsgrundlage haftenden (Mit-)Schuldner geltend zu machen, hat aber mit der in § 2 Abs 2 AHG normierten Rettungspflicht, die nur rein verfahrensrechtliche Behelfe in einem anhängigen Verfahren erfasst, nichts zu tun (vgl dazu nur SZ 52/119).

Auch wenn somit am Bestehen von Amtshaftungsansprüchen dem Grunde nach kein Zweifel besteht, stellen sich die von der Beklagten schon im erstinstanzlichen Verfahren aufgeworfenen Fragen eines Mitverschuldens, die von den Vorinstanzen bisher nicht erörtert wurden. In erster Linie geht es dabei um die Frage, inwieweit es einem Anspruch auf vollständigen Schadenersatz entgegensteht, dass der Kläger im Verfahren unzweckmäßig vorgegangen ist und damit nicht alle denkbaren Maßnahmen getroffen hat, um den Gesamtschaden niedrig zu halten. Dabei ist jedenfalls davon auszugehen, dass das Aufrechterhalten des Veröffentlichungsbegehrens von vornherein unzweckmäßig und aussichtslos war, weil insoweit jedenfalls aufgrund des durch die bereits erfolgte Veröffentlichung bereits hinreichend befriedigten Informationsbedürfnisses der Öffentlichkeit ein schutzwürdiges Veröffentlichungsinteresse nicht mehr vorlag. Andererseits war das Fehlverhalten des gerichtlichen Entscheidungsorgans aber auch dafür kausal, dass es zu der für den Kläger unsicheren und schwer durchschaubaren Situation gekommen war. Es wird daher auch auf die - noch festzustellende - Motivation des Klägers bzw seines Prozessvertreters für das betreffende Prozessverhalten ankommen, um das Gewicht der vorzuwerfenden Sorglosigkeit beurteilen zu können. Entsprechendes muss für die Erhebung des Eventualbegehrens gelten. Auch wenn der Kläger dieses nun selbst (zutreffend) als unberechtigt und objektiv aussichtslos ansieht, zeigen schon die entsprechenden Prozesseinwendungen der Beklagten sowie die Rechtsauffassungen der Vorinstanzen, dass jedenfalls dem Kläger nicht allein vorgeworfen werden kann, die damit verbundenen Prozesskosten verschuldet zu haben. Vielmehr war er erst durch den Gerichtsfehler in die Situation versetzt worden, sich entscheiden zu müssen, ob er sich allein auf Amtshaftungsansprüche beschränkt oder aber versucht, den Schaden im Wege eines Ersatzbegehrens gegenüber dem seinerzeitigen Beklagten geltend zu machen. Gerade wenn die Beklagte - wenn auch zu Unrecht - auf dem Standpunkt steht, er hätte einen solchen Anspruch nicht nur erheben, sondern sogar noch weiter verfolgen müssen, gesteht sie damit implizit zu, dass ein solches Vorgehen keineswegs als unvertretbares schadensvergrößerndes Fehlverhalten des Klägers angesehen werden kann. Letztlich verbleibt noch der Einwand zu prüfen, der Kläger habe durch seinen Prozessvertreter schon den ursprünglichen Gerichtsfehler dadurch mitverschuldet, dass er im Antrag auf Erlassung eines Versäumungsurteils nicht auf die bereits aus dem Akt ersichtliche Vertretung des Beklagten durch einen Rechtsanwalt hingewiesen hatte.

Das Erstgericht wird sich im fortgesetzten Verfahren mit den dargestellten Fragen im Einzelnen auseinanderzusetzen und gegebenenfalls auch konkretere Feststellungen zu den einzelnen Schadenspositionen, insbesondere im Zusammenhang mit den Prozesskosten, zu treffen haben, sollte es zur Auffassung gelangen, dem Kläger als Mitverschulden vorzuwerfende prozessuale Maßnahmen hätten sich auf verschiedene Kostenpositionen unterschiedlich ausgewirkt.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.