TE OGH 2011/1/26 1Ob231/10t

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Spomenka K*****, vertreten durch Mag. Johannes Sykora, Rechtsanwalt in Tulln, gegen die beklagte Partei Johann K*****, wegen Unterhalt, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 29. September 2010, GZ 23 R 280/10i-13, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts Tulln vom 26. April 2010, GZ 1 C 5/10z-9, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teils lautet:

1. Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin einen monatlichen Unterhalt von 360 EUR ab 1. Februar 2009 zu zahlen, und zwar die rückständigen Unterhaltsbeträge binnen 14 Tagen, die künftig fälligen Beträge jeweils am Ersten der Folgemonate im Vorhinein.

2. Das Mehrbegehren von monatlich 10 EUR ab 1. Februar 2009 wird abgewiesen.

3. Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin 1.797,02 EUR (darin enthalten 299,50 EUR an USt) an Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die 1972 geschlossene Ehe der Streitteile ist seit 9. November 1977 aus dem (Allein-)Verschulden des Beklagten rechtskräftig geschieden. Die Klägerin lebte danach etwa 25 Jahre in Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann. Diese Lebensgemeinschaft ging etwa 2002/2003 zu Ende. Seither lebt sie von Sozialhilfe. Die vom Magistrat der Stadt Wien bezogenen Sozialhilfeleistungen setzen sich aus dem Richtsatz, einer monatlichen Wohnbeihilfe, einem monatlichen Zuschuss zur Miete (Mietbeihilfe), einem jährlichen Heizkostenzuschuss sowie zwei Mal jährlich einer Sonderzahlung zusammen. Umgerechnet auf den Monat erhielt die Klägerin im Jahr 2009 monatliche Sozialhilfeleistungen von 932,28 EUR und im Jahr 2010 solche von 945,26 EUR. Das für die Unterhaltsbemessung relevante Einkommen der Klägerin in den Jahren 2009 und 2010 beträgt monatlich 196,80 EUR (darin Miet[zins]beihilfe, Heizkostenzuschuss etc).

Der Beklagte ist Pensionist. Er erhielt umgelegt im Jahr 2009 monatlich 1.191,86 EUR und im Jahr 2010 monatlich 1.204,15 EUR an Pension.

Dem zuletzt gestellten Begehren der Klägerin auf monatliche Unterhaltszahlungen von 370 EUR ab 1. Februar 2009 gab das Erstgericht teilweise statt, verpflichtete den Beklagten zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von 180 EUR ab 1. Februar 2009 und wies das Unterhaltsmehrbegehren von monatlich 190 EUR ab. Rechtlich führte es - soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz - aus, § 27 Wiener Sozialhilfegesetz (WSHG) ordne eine („aufgeschobene“) Legalzession auch hinsichtlich Unterhaltsansprüchen an, sodass der Unterhaltsanspruch der Klägerin aufrecht bleibe. Die von der Klägerin nach dem WSHG bezogene Sozialhilfe sei infolge „Bestehens von Legalzessionsnormen“ nicht als ihr Eigeneinkommen zu werten. Da das WSHG Bestimmungen über den (Rück-)Ersatz der Sozialhilfe - zur Verhinderung einer Doppelversorgung - enthalte, habe die Sozialhilfe bei der Unterhaltsfestsetzung außer Betracht zu bleiben. Dies gelte jedoch insbesondere nicht für die Wohn- und Miet(zins)beihilfe sowie die „Heizungspauschale“.

Die begehrten monatlichen Unterhaltsbeiträge würden „durchaus“ noch im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Beklagten liegen. Dies habe jedoch zur Konsequenz, dass der unterhaltspflichtige Beklagte letztlich weniger Einkommen zur Verfügung habe als die unterhaltsberechtigte Klägerin, was dem österreichischen Unterhaltsrecht „wohl eher fremd“ sei. Der Leitsatz, demzufolge eine vom Unterhaltsberechtigten bezogene Sozialhilfe kein unterhaltsminderndes Einkommen darstelle, gelte aufgrund notwendiger sachlich gerechtfertigter Differenzierung in einkommensschwachen Fällen nur dann, wenn dadurch das dem Unterhaltspflichtigen verbleibende Einkommen nicht unter jenes des Unterhaltsberechtigten falle, dieses vielmehr um etwa 10 % übersteige. Zum Zweck der Anpassung an die tatsächlichen Verhältnisse infolge atypischer Sachlage sei der Zuspruch eines monatlichen Unterhaltsbeitrags von 180 EUR an die Klägerin im Ergebnis nicht unbillig.

Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Das WSHG enthalte sowohl Bestimmungen über eine den Empfänger der Sozialhilfe treffende Rückersatzverpflichtung (§ 26 Abs 1 WSHG) als auch über die Geltendmachung gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten im Wege der Legalzession durch Erklärung des Sozialhilfeträgers (§ 27 WSHG). Infolge dieser Rückersatzbestimmungen habe die Sozialhilfe bei der Unterhaltsfestsetzung außer Betracht zu bleiben und stelle kein frei verfügbares Einkommen der Klägerin dar. Ausgehend vom für die Unterhaltsbemessung relevanten Einkommen der Klägerin von 196,80 EUR monatlich ergebe sich bei Anwendung der 40%-Formel ein monatlicher Unterhaltsanspruch von 358,66 EUR für 2009 und von 363,58 EUR für 2010. Der von der Klägerin begehrte Unterhaltsbetrag von monatlich 370 EUR liege daher im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners.

Unterhaltsansprüche seien aber nicht zu berechnen, sondern zu bemessen, wobei auch Billigkeitserwägungen zu berücksichtigen seien. Bei Zuspruch des begehrten (monatlichen) Unterhaltsbetrags hätte der Beklagte im Vergleich zur Klägerin ein vermindertes Einkommen zur Verfügung. Dass sich im Fall der gesamten Unterhaltsgewährung die Sozialhilfe verringere, ändere nichts daran, dass der der Klägerin zur Verfügung stehende Geldbetrag im Ergebnis gleich bleibe. Dass die Sozialhilfe nach Absicht des Gesetzgebers nicht den Unterhaltsschuldner entlasten solle, dürfe nicht dazu führen, dass der unterhaltspflichtige Ehegatte nach Bemessung des Unterhaltsanspruchs über ein geringeres Gesamteinkommen als der unterhaltsberechtigte Ehegatte verfüge und unter Umständen selbst Anspruch auf Ausgleichszulage/Sozialhilfe habe. Die Rechtsansicht des Erstgerichts sei ein „gangbarer Weg, unbillige Härten in der Praxis abzumildern“.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil es seine Entscheidung in teilweiser Abkehr von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs getroffen habe.

Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin die Abänderung der Entscheidung dahin, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde. Der Beklagte beteiligte sich nicht am Revisionsverfahren.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht angeführten Grund zulässig und großteils auch berechtigt.

Es entspricht der ständigen Judikatur, dass für die Sozialhilfe im Gegensatz zur Sozialversicherung der Grundsatz der Subsidiarität gilt, also die Sozialhilfe erst dann eingreifen soll, wenn der Hilfsbedürftige bei (zumutbarem) Einsatz seiner Mittel nicht mehr in der Lage ist, seinen Lebensbedarf zu decken (8 Ob 126/03t; 4 Ob 162/06y = SZ 2006/172 ua; RIS-Justiz RS0072870). Um diesem Grundsatz Rechnung zu tragen und eine Doppelversorgung zu vermeiden, bedienen sich die einzelnen Landesgesetzgeber verschiedener rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten, etwa Rückersatz- und Legalzessionsnormen. So finden sich in den Sozialhilfegesetzen oftmals Bestimmungen, die den Sozialhilfeempfänger zum Ersatz der Sozialhilfeleistung verpflichten, sobald er über ein ausreichendes Einkommen verfügt; oftmals wird gleichzeitig normiert, dass der Unterhaltsanspruch nach einer entsprechenden Anzeige an den Unterhaltsverpflichteten rückwirkend auf den Sozialhilfeträger im Rahmen einer „aufgeschobenen“ Legalzession übergeht. Es besteht Einheitlichkeit in der Meinung darüber, dass bei Vorhandensein derartiger Rückersatz- bzw Legalzessionsregelungen der Sozialhilfebezug für dessen Empfänger einen Unterhaltsanspruch nicht ausschließt (1 Ob 200/05a = iFamZ 2006/19 [Neumayr] uva). Nur wenn das jeweilige Sozialhilfegesetz keine den Sozialhilfeempfänger betreffende Rückzahlungsverpflichtung oder keine („aufgeschobene“) Legalzession des Unterhaltsanspruchs vorsieht und demnach die einmal gewährte Sozialhilfe nicht mehr zurückgefordert werden kann, ist sie als anrechenbares Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten anzusehen (1 Ob 200/05a; 4 Ob 153/06p). Damit wird einerseits eine Doppelversorgung des Unterhaltsberechtigten vermieden und andererseits dem Grundsatz Rechnung getragen, dass der Unterhaltspflichtige durch die Gewährung von Sozialhilfe nicht zu Lasten des Sozialhilfeträgers von seiner Verpflichtung entlastet werden soll (8 Ob 126/03t; 4 Ob 153/06p).

Das hier maßgebliche Wiener Sozialhilfegesetz (WSHG), LGBl 1973/11, enthält sowohl eine den Empfänger der Sozialhilfe treffende Rückersatzverpflichtung (§ 26 Abs 1 WSHG idF LGBl 1993/50) als auch die Geltendmachung von Ansprüchen auf Deckung des Lebensbedarfs gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten im Wege der Legalzession durch Erklärung des Sozialhilfeträgers (§ 27 WSHG idF LGBl 2004/46). Aus dem Vorhandensein dieser Rückersatzbestimmungen zogen die Vorinstanzen die im Einklang mit der dargestellten Rechtsprechung stehende Schlussfolgerung, die Sozialhilfe habe (grundsätzlich) bei der Unterhaltsfestsetzung außer Betracht zu bleiben und stelle kein frei verfügbares Einkommen der Klägerin dar. Dass der unterhaltsverpflichtete Beklagte gemäß § 27 WSHG verständigt und dadurch die Zession bereits wirksam geworden und nur noch der Sozialhilfeträger als Zessionar zur Geltendmachung des zedierten Unterhaltsanspruchs berechtigt wäre, wurde nicht vorgebracht.

Die Wohn- und Miet(zins)beihilfen sind als in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehende Einkommensbestandteile zu behandeln; konsequenterweise muss sich also auch ein Unterhaltsberechtigter eine von ihm bezogene Wohn- und Miet(zins)beihilfe als den Unterhaltsanspruch minderndes Eigeneinkommen anrechnen lassen (1 Ob 200/05a; 7 Ob 151/06s). Gleiches muss für den Heizkostenzuschuss gelten. All diese Bezüge dienen der Deckung eines unzumutbaren Wohnaufwands, somit eines typischen Unterhaltsbedarfs (1 Ob 200/05a mwN). Dass insgesamt das unterhaltsrelevante Eigeneinkommen der Klägerin monatlich 196,80 EUR beträgt, bestreitet sie auch in der Revision nicht.

Entsprechend der Prozentsatzjudikatur stehen der Klägerin nach § 66 EheG mangels weiterer Sorgepflichten 40 % des Gesamteinkommens beider Ehegatten als Orientierungswert abzüglich ihres Eigeneinkommens als Unterhalt zu (RIS-Justiz RS0012492 und RS0057433). Ihr monatlicher Unterhaltsanspruch ist daher seit 1. Februar 2009 mit 360 EUR zu bemessen, was sich auch wie schon vom Erstgericht dargelegt wurde, im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Beklagten hält. Auf Verpflichtungen iSd § 67 Abs 1 EheG hat er sich nicht berufen (vgl dazu Zankel in Schwimann, ABGB³, § 67 EheG Rz 2 mwN).

Zu Recht widerspricht die Revisionswerberin der Ansicht der Vorinstanzen, dass ihr aus Billigkeitserwägungen nur monatliche Unterhaltszahlungen von 180 EUR zustünden. Die Fälle des § 67 EheG ausgenommen bietet § 66 EheG (anders als etwa die §§ 68 und 68a EheG) keine Grundlage für eine Unterhaltsbemessung nach Billigigkeit, mag er auch unbestimmte Gesetzesbegriffe enthalten (Stabentheiner in Rummel, ABGB³ § 67 EheG Rz 1; vgl auch bereits 8 Ob 503, 1505/92; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EheG § 66 Rz 6) Dass die Klägerin bei Bemessung ihres Unterhalts nach der „Prozentsatzmethode“ de facto ein höheres Einkommen als der Beklagte zur Verfügung hätte und der ihr zur Verfügung stehende Geldbetrag im Ergebnis gleich bleibe, wenn sich nach Unterhaltsgewährung die Sozialhilfe aliquot verringere, hat auf ihren Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG keinen Einfluss. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob die unterhaltsberechtigte Klägerin den Unterhaltsanspruch erreichende oder ihn sogar übersteigende Zahlungen in Form von Sozialhilfe bereits erhalten hat, weil die Sozialhilfe nicht bezweckt, unterhaltspflichtige geschiedene Ehegatten zu entlasten (7 Ob 237/99z = ecolex 2000/248, 642 [Spunda] zum NÖSHG; 9 Ob 23/04d und 4 Ob 153/06p zum früheren TSHG ua). Für die Rechtsansicht der Vorinstanzen, der Grundsatz, dass eine vom Unterhaltsberechtigten bezogene Sozialhilfe kein unterhaltsminderndes Eigeneinkommen sei, solle „in einkommensschwachen Fällen“ nur dann gelten, wenn nach der Bemessung des Unterhalts das dem Unterhaltspflichtigen verbleibende Einkommen nicht unter jenes des Unterhaltsberechtigten falle, sondern dieses um etwa 10 % übersteige, findet sich keine gesetzliche Deckung. Diese Auffassung hätte nicht nur zur Konsequenz, dass die Klägerin als Sozialhilfeempfängerin nur einen reduzierten Unterhaltsanspruch gegenüber dem beklagten Unterhaltsverpflichteten hätte, sondern auch, dass infolge rechtskräftiger Aberkennung eines Unterhaltsanspruchs dem Sozialhilfeträger die Möglichkeit genommen wäre, im Weg der Legalzession durch Erklärung vom Unterhaltsverpflichteten Rückersatz zu erlangen (9 Ob 23/04d). Dadurch käme es im Ergebnis zu einer Subsidiarität des Unterhaltsanspruchs. Das stünde im Widerspruch zum in Österreich geltenden Grundsatz der Subsidiarität der Sozialhilfe (Hopf/Kathrein, Eherecht² § 66 EheG Anm 15). Dass der Klägerin ein höheres Gesamteinkommen als dem Unterhaltspflichtigen verbleiben könnte, würde sich aus ihrem gesetzlichen Anspruch nach dem WSHG ergeben. Sollte der Beklagte nach der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin allenfalls Anspruch auf Sozialleistungen haben, ist dies nicht bei der hier gegenständlichen Festsetzung des Unterhalts der Klägerin nach § 66 EheG zu berücksichtigen.

Nach der neueren Rechtsprechung (3 Ob 160/08p = SZ 2008/143) ist auch eine vom unterhaltsberechtigten Ehegatten bezogene Ausgleichszulage (§ 292 Abs 1 ASVG) wegen ihres subsidiären, sozialhilfe-ähnlichen Charakters kein unterhaltsminderndes Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten. Heigl (Berücksichtigung der Ausgleichszulage bei der Unterhaltsbemessung, ÖJZ 2009, 831), auf den sich das Erstgericht bezieht, schlägt - ohne nähere rechtliche Darlegungen - vor, von diesem Grundsatz dann eine Ausnahme zu machen, wenn der unterhaltspflichtige Ehegatte selbst nur ein nicht deutlich über dem Ausgleichszulagenrichtsatz liegendes (Pensions-)Einkommen habe. Ansonsten könne der unbillige Fall eintreten, dass der Unterhaltsberechtigte insgesamt über mehr Mittel verfüge als der Unterhaltspflichtige. Dem hält jedoch Dumpfhart (Ausgleichszulage und Unterhaltsbemessung, ÖJZ 2009, 1084) zutreffend entgegen, dass für diese Fälle nur eine Lösung durch den Gesetzgeber in Betracht kommt.

Nach § 66 EheG kommt auch im untersten Einkommensbereich eine Kürzung des Prozentunterhalts nach Billigkeit - außer in den Fällen des § 67 EheG - nicht in Betracht.

Der Klägerin stehen daher die vorhin bemessenen Unterhaltsbeträge, die sich im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Beklagten bewegen, zu. In teilweiser Stattgebung der Revision sind die Entscheidungen der Vorinstanzen daher abzuändern.

Die Kostenentscheidung gründet sich im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Klagsänderung auf § 43 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat in diesem Verfahrensabschnitt einen dreijährigen Unterhaltsrückstand und laufenden Unterhalt von 325,18 EUR begehrt. Um ein Begehren auf rückständigen Unterhalt von zwei Jahren schränkte sie in der Verhandlung vom 12. April 2010 - nach Erörterung der Entscheidung 3 Ob 115, 116/90 - offensichtlich aus materiellrechtlichen Gründen ein. Im konkreten Fall rechtfertigt dieses Zusammentreffen von laufenden und rückständigen Unterhaltsansprüchen eine Quotenbildung iSd § 43 Abs 1 ZPO. Dabei ist es angemessen, als Grundlage für die Ermittlung der Obsiegensquote die absolute Summe des geltend gemachten Unterhaltsrückstands zuzüglich des laufenden Unterhalts für drei Jahre iSd § 58 Abs 1 JN mit dem eingeschränkten Klagsbetrag in Verbindung zu setzen. Daraus errechnet sich ein Obsiegen der Klägerin mit zwei Drittel, sodass ihr der Beklagte in diesem Verfahrensabschnitt ein Drittel ihrer Verfahrenskosten auf der Basis des einfachen Jahresbetrags (§ 9 Abs 3 RATG) des begehrten Unterhalts zu ersetzen hat. Ab der Klagsänderung im erstinstanzlichen Verfahren und im Verfahren zweiter und dritter Instanz stehen ihr gemäß § 43 Abs 2 und § 50 Abs 1 ZPO die tarifmäßigen Kosten zur Gänze zu.