TE OGH 2011/1/28 6Ob240/10b (6Ob241/10z)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Sachwalterschaftssache des Betroffenen R***** W*****, geboren am *****, über den außerordentlichen Revisionsrekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 4. August 2010, GZ 21 R 186/10t-69, sowie die Revisionsrekurse des Betroffenen, vertreten durch Hopmeier & Wagner Rechtsanwälte OG in Wien, und des einstweiligen Sachwalters Dr. Martin Stossier, Rechtsanwalt in Wels, gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 25. August 2010, GZ 21 R 249/10g, 21 R 250/10d-75, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revisionsrekurse des Betroffenen gegen die Beschlüsse ON 69 und ON 75 werden zurückgewiesen.

Die Urkundenvorlage ON 78 wird zurückgewiesen.

Hingegen wird dem Revisionsrekurs des einstweiligen Sachwalters gegen den Beschluss ON 75 Folge gegeben und der angefochtene Beschluss im zweiten Absatz des Punktes 2 des Spruchs dahin abgeändert, dass der Auftrag zur Bestellung eines Kollisionskurators ersatzlos zu entfallen hat.

Der einstweilige Sachwalter und der Betroffene haben die Kosten ihrer Beteiligung am Rechtsmittelverfahren jeweils selbst zu tragen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 3. 5. 2010 (ON 16) bestellte das Erstgericht für den Betroffenen einen einstweiligen Sachwalter und übertrug diesem die Besorgung folgender dringender Angelegenheiten: „Verwaltung von Einkünften, Vermögen und Verbindlichkeiten, sowie sämtliche Stifterrechte der R***** W***** Privatstiftung, FN *****, eingetragen beim LG *****.“ Dieser war bereits zuvor mit Beschluss vom 19. 4. 2010 (ON 6) zum Verfahrenssachwalter bestellt worden.

Mit Beschluss vom 29. 6. 2010 (ON 55) wies das Erstgericht mehrere Anträge der Vertreter des Betroffenen ab.

Mit Beschluss vom 30. 6. 2010 (ON 56) verneinte das Erstgericht das Erfordernis einer pflegschaftsbehördlichen Genehmigung des Beschlusses des einstweiligen Sachwalters betreffend die Abberufung des im Firmenbuch eingetragenen Stiftungsvorstands, die Rücktrittserklärung des vorigen Stiftungsvorstands und die Bestellung von Stiftungsvorstandsmitgliedern.

Mit dem angefochtenen Beschluss ON 69 gab das Rekursgericht einem Ablehnungsantrag des Betroffenen in Bezug auf einen vom Rekursgericht bestellten Sachverständigen nicht statt, wies den Rekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Erstgerichts ON 16 zurück und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.

Mit dem gleichfalls angefochtenen Beschluss ON 75 wies das Rekursgericht den Rekurs des Betroffenen gegen den Beschluss des Erstgerichts vom 29. 6. 2010 (ON 55) zurück und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Weiters wies es den Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichts vom 30. 6. 2010 (ON 56) zurück, trug aber dem Erstgericht die Bestellung eines Kollisionskurators auf. Insoweit ließ es den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung zu, der höchstgerichtlichen Judikatur sei nicht zu entnehmen, ob ein Kollisionskurator auch dann zu bestellen sei, wenn der Betroffene aufgrund seiner Behinderung des Gebrauchs der Vernunft gänzlich beraubt und deshalb geschäftsunfähig sei.

Hierzu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

Die außerordentlichen Revisionsrekurse des Betroffenen sind unzulässig. Der ordentliche Revisionsrekurs des Betroffenen gegen den Beschluss ON 75 ist gleichfalls unzulässig. Hingegen ist der Revisionsrekurs des einstweiligen Sachwalters gegen den Beschluss ON 75 zulässig und berechtigt.

1. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs des Betroffenen gegen den Beschluss ON 69:

1.1. In seinem Revisionsrekurs gegen den Beschluss ON 69 rügt der Betroffene im Wesentlichen seine lediglich einmal erfolgte Befragung sowie die Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens durch das Rekursgericht. Seine Einwände zu dem Ergänzungsgutachten seien unberücksichtigt geblieben. Durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens durch das Rekursgericht sei dem Betroffenen die Überprüfung durch eine zweite Instanz verwehrt worden. Zudem sei der Beschluss des Rekursgerichts so mangelhaft, dass er nicht überprüfbar sei.

1.2. Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

1.3. Grundsätzlich wird der Betroffene durch die Bestellung eines Verfahrenssachwalters in seinen Rechtshandlungen nicht beschränkt und bleibt selbständig verfahrensfähig. Dies bedeutet, dass er grundsätzlich auch selbst darüber entscheiden können muss, ob er einen selbst gewählten Rechtsanwalt oder Notar mit seiner Vertretung betraut oder ob er sich vom Verfahrenssachwalter vertreten lassen will (RIS-Justiz RS0006540).

1.4. Für eine wirksame Bevollmächtigung ist aber nach ständiger Rechtsprechung Voraussetzung, dass die betroffene Person bei der Vollmachtserteilung fähig war, den Zweck der dem Rechtsvertreter erteilten Vollmacht zu erkennen. Nur bei offenkundiger Unfähigkeit zu dieser Erkenntnis ist die Bevollmächtigung unwirksam.

1.5. Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung folgt daher aus der Bestellung eines einstweiligen Sachwalters noch keineswegs, dass dem Betroffenen die erforderliche Einsichtsfähigkeit auch für die Erteilung einer wirksamen Vollmacht fehlt. Im vorliegenden Fall hat das Rekursgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens und Einholung eines Sachverständigengutachtens die erforderliche Einsichtsfähigkeit des Betroffenen verneint. Ob die betroffene Person im Einzelfall bei der Vollmachtserteilung fähig war, den Zweck der dem Rechtsvertreter erteilten Vollmacht zu erkennen, bildet keine erhebliche Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0008539). An dieser Judikatur ist auch nach Inkrafttreten des neuen Außerstreitgesetzes festzuhalten, weil dessen §§ 119 und 120 im Wesentlichen § 238 AußStrG 1854 entsprechen (RIS-Justiz RS0008539 [T8], RS0006540 [T9]). Der Frage der wirksamen Bevollmächtigung der Hopmeier & Wagner Rechtsanwälte OG durch den Betroffenen kommt somit keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zu.

1.6. Einen wesentlichen Verfahrensmangel vermag der Betroffene nicht aufzuzeigen. Die Verfahrensergänzung durch das Rekursgericht ist im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (vgl § 57 AußStrG e contrario); dem Betroffenen wurde auch die Möglichkeit einer Stellungnahme zum vom Rekursgericht eingeholten Sachverständigengutachten eingeräumt.

1.7. Dabei bedeutet es auch keinen Widerspruch, dass das Rekursgericht über Anträge der Vertreter des Betroffenen inhaltlich entschieden hat, obwohl es die Wirksamkeit der Bevollmächtigung mangels erforderlicher Einsichtsfähigkeit des Betroffenen verneinte. Nach völlig einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Lehre ist nämlich im Streit um die Partei- und Prozessfähigkeit der Betreffende als partei- und prozessfähig zu behandeln (RIS-Justiz RS0035423; Fucik in Rechberger, ZPO³ § 1 Rz 3). Dies gilt auch für die Frage des Vorliegens von Vertretungsmacht (1 Ob 740/78; 2 Ob 567/80).

1.8. Die ergänzende Urkundenvorlage ON 78 war wegen des auch im Außerstreitverfahren geltenden Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsmittels (RIS-Justiz RS0007007; Klicka in Rechberger, AußStrG § 47 Rz 3) zurückzuweisen.

2. Zum Revisionsrekurs des einstweiligen Sachwalters gegen den Beschluss ON 75:

2.1. Der einstweilige Sachwalter bekämpft den angefochtenen Beschluss ON 75, soweit darin die Bestellung eines Kollisionskurators aufgetragen wurde.

2.2. Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist auch berechtigt.

2.3. Nach § 7 Abs 2 der Stiftungsurkunde obliegt zu Lebzeiten des Stifters diesem „nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands“. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der Entscheidung 6 Ob 106/03m ausgesprochen, dass das Widerrufsrecht zwar unübertragbar, aber nicht vertretungsfeindlich ist. Daher kann es für den Stifter auch durch seinen gesetzlichen Vertreter ausgeübt werden. Diese Aussage gilt für sämtliche Gestaltungsrechte des Stifters (Oberndorfer/Leitner, Die Geschäftsunfähigkeit des Stifters aus dem Blickwinkel des Sachwalters und anderer Stiftungsorgane, ZfS 2010, 99). Für eine Differenzierung zwischen dem Stifter bereits aufgrund des Gesetzes unmittelbar zustehenden (Gestaltungs-)Rechten und solchen Rechten, die sich der Stifter durch die Stiftungserklärung vorbehält, besteht keine Grundlage.

2.4. Nach Oberndorfer/Leitner (aaO) besteht für Angelegenheiten, die lediglich mittelbare Auswirkungen auf das Vermögen des Stifters mit sich bringen könnten, kein Erfordernis der Einholung einer pflegschaftsbehördlichen Genehmigung. Die Abberufung des Stiftungsvorstands aus wichtigem Grund stelle keine Vermögensangelegenheit iSd § 154 Abs 2 und 3 ABGB dar, sodass eine pflegschaftsbehördliche Genehmigung nicht erforderlich sei.

2.5. Der Oberste Gerichtshof tritt dieser überzeugenden Rechtsansicht bei. Entscheidend für die Frage, ob ein Geschäft zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört oder nicht (und damit gemäß § 154 Abs 3 ABGB der gerichtlichen Genehmigung bedarf), hängt stets von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgebende Kriterien sind dabei das wirtschaftliche Risiko sowie, ob es sich um eine vorläufige oder endgültige Maßnahme handelt und deren Dauer (Fischer-Czermak in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON § 154 Rz 19 mwN). Im vorliegenden Fall bringt die Umbestellung des Stiftungsvorstands keinerlei wirtschaftliches Risiko mit sich, zumal der Betroffene nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen jedenfalls seit etwa Dezember 2009, damit also auch bereits zum Zeitpunkt der Bestellung der mittlerweile abberufenen Vorstandsmitglieder geschäftsunfähig war. Dazu kommt, dass der einstweilige Sachwalter die Funktionsdauer der neu bestellten Vorstandsmitglieder bloß mit zwei Jahren festgesetzt hat und damit eine übermäßig lange Bindung des Betroffenen vermieden hat. Damit besteht aber für die Annahme des Erfordernisses der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung im vorliegenden Fall keine Grundlage.

2.6. Diese Rechtsansicht steht auch nicht in Widerspruch zu den Entscheidungen 3 Ob 217/05s und 6 Ob 332/98m. In der Entscheidung 6 Ob 332/98m (die der 3. Senat in der Entscheidung 3 Ob 217/05s kurz zitiert) hat der erkennende Senat ausgesprochen, dass die einseitige Stiftungserklärung eines minderjährigen Stifters auch dann der Vertretungshandlung beider Elternteile und der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung nach § 154 Abs 3 ABGB bedarf, wenn der Stifter in der Stiftungserklärung nach § 9 PSG kein eigenes Vermögen widmet. Dies wurde mit der Haftung des Stifters dafür, dass das gewidmete Stiftungsvermögen zum Zeitpunkt der Eintragung im Firmenbuch noch vorhanden ist, sowie mit aus dem gemeinsamen Widmungsakt allenfalls ableitbaren Mitwirkungspflichten begründet. Beide Umstände sind als Belastungen des minderjährigen Stifters anzusehen, die die Einhaltung der genannten Kautelen erfordern. Auf die bloße Abberufung bzw Umbestellung von Organen wie im vorliegenden Fall lassen sich diese Überlegungen aber nicht übertragen.

2.6. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass der Oberste Gerichtshof bereits im Zusammenhang mit dem Sachwalterverfahren ausgesprochen hat, dass der betroffenen Person, die des Gebrauchs der Vernunft nicht gänzlich beraubt und deswegen geschäftsunfähig ist, bei Uneinigkeit zwischen ihr und dem Sachwalter über eine Maßnahme, die der Genehmigung des Pflegschaftsgerichts bedarf, ein eigenes Rekursrecht gegen eine dem Willen des Sachwalters folgende gerichtliche Entscheidung auch dann zusteht, wenn die bekämpfte Entscheidung in den Wirkungskreis des Sachwalters fällt (RIS-Justiz RS0124785). Nur wenn dem Betroffenen die geistige Reife zur Formulierung seines Standpunkts fehlt, müsste gegebenenfalls ein Kollisionskurator bestellt werden (RIS-Justiz RS0053067). Diese Rechtsprechungslinie lässt sich aber auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, weil es am Vorliegen einer Pflichtenkollision fehlt (vgl Barth/Ganner, Handbuch des Sachwalterrechts 508). Im vorliegenden Fall gibt es weder Anhaltspunkte für Verflechtungen des einstweiligen Sachwalters mit der Privatstiftung noch für eine wie immer geartete sonstige Pflichtenkollision.

2.7. Damit war in Stattgebung des Revisionsrekurses des einstweiligen Sachwalters der angefochtene Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Auftrag zur Bestellung eines Kollisionskurators ersatzlos zu entfallen hatte.

3. Zum Revisionsrekurs des Betroffenen gegen den Beschluss ON 75:

3.1. Außerdem bekämpft der Betroffene den Beschluss ON 75. Der Betroffene äußert sich jedoch nicht zu der vom Rekursgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfrage. Er macht vielmehr geltend, dass das mit dem Revisionsrekurs vorgelegte Privatgutachten zeige, dass das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht schlüssig sei. Der Betroffene habe sehr wohl wirksam eine Vollmacht erteilen können. Im Übrigen sei die Abberufung des Stiftungsvorstands nicht rechtmäßig.

3.2. Insoweit ist auf die vorigen Ausführungen zu verweisen. Die neuerungsweise Vorlage eines Privatgutachtens vermag keine im Interesse der Rechtssicherheit vom Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung seitens des Rekursgerichts aufzuzeigen. Hier ist darauf zu verweisen, dass dem Betroffenen bei seiner Befragung durch das Erstgericht nicht einmal die Existenz seiner Stiftung bekannt war; der Betroffene war der Meinung, die Privatstiftung sei bereits aufgelassen und sei nunmehr eine Einzelfirma. Auch kannte er die Höhe des Stiftungsvermögens nicht; er meinte, „eine Million oder Hunderttausend“. Auch zu seinen Kontoverbindungen konnte er keine Angaben machen. An eine Unterschriftsleistung am 5. 1. 2010 konnte er sich nicht erinnern. Die von ihm bestellten Vorstandsmitglieder waren ihm unbekannt. Die aus diesen Äußerungen resultierenden Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit des Betroffenen können durch das vorgelegte Privatgutachten nicht ausgeräumt werden.

3.3. Dass das Rekursgericht über den von den Vertretern des Betroffenen erhobenen Rekurs inhaltlich entschieden hat, obwohl es im Beschluss ON 69 die für die Erteilung einer Vollmacht erforderliche Einsichtsfähigkeit des Betroffenen verneinte, ist nicht zu beanstanden. Im prozessualen Zwischenstreit um das Vorliegen von Vertretungsmacht ist nach dem Gesagten von der erforderlichen Vertretungsmacht auszugehen. Daher begegnet die Vorgangsweise des Rekursgerichts, das im Sinne des Vorrangs der Sacherledigung (vgl Fasching in Fasching/Konecny² II/1 Einl Rz 65) über ein im selben Verfahren erhobenes Rechtsmittel der Vertreter des Betroffenen inhaltlich entschieden hat, keinen Bedenken. Im Übrigen wäre der Revisionswerber durch die Wahl einer bloß unrichtigen, für ihn aber jedenfalls nachteiligen Entscheidungsform nicht beschwert.

3.4. Soweit sich der Betroffene gegen das Vorliegen von Abberufungsgründen wendet, ist er auf die Ausführungen zum Revisionsrekurs des einstweiligen Sachwalters zu verweisen, wonach insoweit eine pflegschaftsbehördliche Genehmigung nicht erforderlich ist. Im vorliegenden Verfahren kann der Oberste Gerichtshof daher das Vorliegen von Abberufungsgründen meritorisch nicht überprüfen.

3.5. Die Rechtsmittel des Betroffenen bringen daher keine Rechtsfrage der in § 62 Abs 1 AußStrG geforderten Bedeutung zur Darstellung, sodass sie spruchgemäß zurückzuweisen waren.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens gründet sich auf § 78 AußStrG. Soweit der einstweilige Sachwalter Kosten für die Erstattung der Revisionsrekursbeantwortung verzeichnet hat, übersieht er, dass insoweit gar kein Zweiparteienverfahren vorliegt, weil er sich gegen die Zulässigkeit und Berechtigung eines vom Betroffenen selbst bzw von seinen Vertretern erhobenen Rechtsmittels wendet. Insoweit besteht daher für die Zuerkennung von Kostenersatz im Zuge des Rechtsmittelverfahrens keine Grundlage. Der entsprechende Aufwand des einstweiligen Sachwalters wird vielmehr vom Erstgericht bei der Festsetzung seiner Belohnung zu berücksichtigen sein. Weil auch der Betroffene Kosten verzeichnet hat, war auszusprechen, dass dieser die Kosten seiner erfolglosen Rechtsmittel selbst zu tragen hat.