TE OGH 2011/2/9 5Ob11/11w

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Abstammungssache des Antragstellers Walter D*****, vertreten durch Anwälte Mandl & Mitterbauer GmbH in Altheim, gegen die Antragsgegnerinnen 1. mj Johanna D*****, vertreten durch Maria Anna D***** als Kollisionskuratorin, *****, vertreten durch Weichselbaum Humer & Partner OG, Rechtsanwälte in Linz, und 2. Alexandra D*****, ebendort, wegen Bestreitung der ehelichen Abstammung über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Erstantragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis als Rekursgericht vom 15. November 2010, GZ 6 R 320/10s-17, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Gegenstand des Verfahrens bildet der Antrag des Vaters nach § 156 ABGB auf Feststellung der Nichtvaterschaft zur während aufrechter Ehe geborenen minderjährigen Erstantragsgegnerin. Die (im Kopf dieser Entscheidung - anders als in den vorinstanzlichen Entscheidungen - genannte) Zweitantragsgegnerin ist die Mutter der Erstantragsgegnerin. Sie ist zufolge der ausdrücklichen Anordnung des § 82 Abs 2 AußStrG Partei des Abstammungsverfahrens (vgl hiezu auch Höllwerth in EF-Z 2007/118).

Die Zweitantragsgegnerin wurde zu zwei erstinstanzlichen Verhandlungen geladen und dort „vernommen“. Sie wurde allerdings nicht als Antragsgegnerin dem Verfahren beigezogen. Es wurde ihr auch weder der erstinstanzliche Beschluss noch die Rekursentscheidung zugestellt. Die Zweitantragsgegnerin konnte sich daher auch am Rekursverfahren nicht beteiligen.

Damit haftet dem rekursgerichtlichen Verfahren Nichtigkeit iSd § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 58 Abs 1 Z 1 AußStrG an, die auch im Revisionsrekursverfahren analog § 55 Abs 3 AußStrG von Amts wegen wahrzunehmen wäre (1 Ob 236/05w; 6 Ob 51/09g; RIS-Justiz RS0119971 [T3]).

Nach § 58 Abs 1 Z 1 und Abs 3 iVm § 71 Abs 4 AußStrG ist bei einem solchen schweren Verfahrensmangel vor der Entscheidung auf Aufhebung und Zurückweisung der Außerstreitsache an eine Vorinstanz zu prüfen, ob nicht eine Bestätigung selbst aufgrund der Angaben im [Revisions-]Rekursverfahren oder eine Abänderung ohne weitere Erhebungen möglich ist. Zu diesem Zweck ist es erforderlich, der bisher nicht gehörten Partei Gelegenheit zu geben, sich am Revisionsrekursverfahren zu beteiligen und ihre materiellen und/oder prozessualen Rechte geltend zu machen oder auch nicht (RIS-Justiz RS0123128).

Mit Rücksicht auf § 58 Abs 2 AußStrG ist davon auszugehen, dass auch eine Beteiligung am Rechtsmittelverfahren ohne Geltendmachung der Gehörsverletzung deren Heilung bedeutet (5 Ob 237/09b mwN).

Demnach wird das Erstgericht die Zustellung sowohl der vorliegenden Entscheidung als auch des Beschlusses des Rekursgerichts und des Revisionsrekurses samt entsprechender Rechtsmittelbelehrung an die Zweitantragsgegnerin zu veranlassen haben. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw nach Einlangen eines Rechtsmittels (und einer allfälligen Rechtsmittelbeantwortung) wird der Akt wieder dem Obersten Gerichtshof vorzulegen sein.