TE OGH 2011/2/16 17Ob3/11g

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** Limited, *****, vertreten durch Gassauer-Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Ernst Brunner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 250.000 EUR), Beseitigung (Streitwert 50.000 EUR), Rechnungslegung (Streitwert 50.000 EUR) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 10.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 23. November 2010, GZ 5 R 99/09d-115, womit infolge Rekurses der beklagten Partei der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 22. Juli 2009, GZ 19 Cg 178/05f-78, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß

§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Nach ständiger Rechtsprechung setzt jedes Rechtsmittel eine Beschwer voraus, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanzen ist, rein theoretische Fragen zu entscheiden. Die Beschwer muss nicht nur bei Einlangen des Rechtsmittels vorliegen, sondern auch im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung noch bestehen; fällt das Anfechtungsinteresse nach dem Einlangen des Rechtsmittels weg, dann ist das ursprünglich zulässige Rechtsmittel zurückzuweisen (4 Ob 122/01x mwN).

Im vorliegenden Fall ist die Beschwer weggefallen:

Die Klägerin bekämpft mit ihrem am 20. 12. 2010 zur Post gegebenen Rechtsmittel (ON 117) einen Beschluss des Rekursgerichts, mit dem dieses die Sicherheitsleistung, nach deren Erlag das Erstgericht die beantragte einstweilige Verfügung erlassen hat, auf insgesamt 750.000 EUR erhöht und ausgesprochen hat, dass die einstweilige Verfügung nur bei Erlag der ergänzenden Sicherheitsleistung binnen zehn Tagen wirksam bleibe.

Da die Klägerin die ergänzende Sicherheitsleistung nicht fristgerecht erlegt hat, hob das Erstgericht die einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 7. 1. 2011 (ON 119) auf. Dieser Beschluss wurde mangels Anfechtung am 27. 1. 2011 rechtskräftig.

Besteht somit die einstweilige Verfügung nicht mehr, deren Wirksamkeit vom Erlag einer ergänzenden Sicherheitsleistung abhängig war, ist die im Rechtsmittel der Klägerin aufgeworfene Frage nach der Rechtmäßigkeit der Entscheidung im Verfahren über die Erhöhung der Sicherheitsleistung nur mehr von theoretischem Interesse. Damit fehlt es der Klägerin an der für die Erledigung ihres Rechtsmittels notwendigen Beschwer.

Die Entscheidung hängt deshalb auch nicht von der Lösung der im Rechtsmittel als erheblich iSd § 528 Abs 1 ZPO bezeichneten Rechtsfrage ab. Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nämlich stets nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 502 ZPO Rz 32 mN aus der Rsp).

Die Frage eines allfälligen Kostenzuspruchs nach § 50 Abs 2 ZPO stellt sich nicht, weil die Klägerin die Aufhebung der einstweiligen Verfügung durch ihr Untätigbleiben selbst verursacht und deshalb auch den Wegfall des Rechtsschutzinteresses selbst zu vertreten hat (vgl RIS-Justiz RS0114749).