TE OGH 2011/2/16 7Ob3/11h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E. ***** Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Anton Hintermeier, Mag. Michael Pfleger, Mag. Jürgen Brandstätter, Rechtsanwälte in St. Pölten, gegen die beklagte Partei Walter B*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Ehrnberger, Rechtsanwalt in Purkersdorf, wegen Räumung, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 14. Oktober 2010, GZ 21 R 294/10h-14, womit das Urteil des Bezirksgerichts Neulengbach vom 16. August 2010, GZ 2 C 1433/09v-10 bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin betreibt im Haus W*****, ein Gastgewerbe, Betriebsart Hotel (Gewerbeberechtigung vom 1. 12. 1996) und Betriebsart Café-Restaurant.

Im Parterre ist ein Kindergarten untergebracht.

Im ersten Stock befinden sich 9 getrennte Zimmer, von denen der Beklagte seit 1993 das Zimmer Tür 1 bewohnt. Die Zimmer weisen jeweils einen Balkon, ein Schlafzimmer mit zwei Betten, ein Badezimmer mit Dusche, WC und Waschbecken und eine Kleinküche mit zwei Herdplatten und einer Abwasch auf. An der Innenseite von Tür 2 bis 9 hängt jeweils ein Nächtigungstarif. Beim Zimmer des Beklagten, welches gleich ausgestattet ist, „unabhängig der persönlichen Einrichtung bzw Fahrnisse des Beklagten,“ fehlt ein solcher „Nächtigungshinweis“.

Im Oberstock befinden sich drei weitere Wohnungen, die im Eigentum des Vaters der Geschäftsführerin der Klägerin stehen und die vermietet sind.

              Das Hotel im ersten Stock (mit den Zimmern 1 bis 9) verfügt darüber hinaus über einen Abstellraum für Wäsche, eine Waschmaschine und einen Gangschrank für Staubsauger und Bettwäsche. Das Kaffeehaus im Parterre wird nicht mehr betrieben. Es ist aber grundsätzlich möglich, dass ein Frühstück serviert wird und es besteht die Möglichkeit zum Flughafen gebracht bzw von dort abgeholt zu werden. Ein Schlüssel zum Wäscheraum bzw Wäscheschrank steht nur der Beherbergungsbetriebsinhaberin zur Verfügung.

              Ursprünglich, also bereits vor Erteilung der Gewerbeberechtigung an die Klägerin, hat die Mutter der Geschäftsführerin der Klägerin den Beherbergungsbetrieb (mit Gasthaus) geführt und mit dem Beklagten „darüber gesprochen“, dass er (er war damals verheiratet) „um eine Monatspauschale von 5.000 ATS einziehen kann“. Es gab „bereits damals“ Streitigkeiten betreffend die Kühltruhe des Beklagten und er wurde darauf hingewiesen, dass es sich um einen „Hotelbetrieb“ handle und persönliche Sachen nicht mitgebracht werden dürften.

              Der Beklagte wies, nachdem er mit seiner Gattin eingezogen war, darauf hin, dass er an dieser Adresse gemeldet sein wolle. Es wurden auch laufend „Servicearbeiten“ für den Beklagten „gemacht“, bis er im Jahr 2002 das Schloss änderte, dieses jedoch über Auftrag der Klägerin wieder „zurück geändert“ wurde. In den letzten zwei Jahren ließ der Beklagte Vertreter der Klägerin nicht mehr in das Zimmer.

              Der Beklagte wurde im August 2009 aufgefordert, das Zimmer zum 30. 9. 2009 zu räumen. Am 13. 11. 2009 hat die Klägerin „noch einmal“ die schriftliche Kündigung ausgesprochen und die Räumung „beantragt“. Der Beklagte hat der Räumungsaufforderung nicht entsprochen.

Mit der am 4. 12. 2009 erhobenen Klage begehrte die Klägerin Räumung des Zimmers, das dem Beklagten im Rahmen ihres Beherbergungsbetriebs (als „Monatszimmer“ um eine Pauschale von 340 EUR, die auch die Betriebskosten enthalten habe) vermietet worden sei. Die Klägerin biete auch entsprechende Nebenleistungen wie Zurverfügungstellung von Bettwäsche, Reinigung des Hotelzimmers, Wäsche- und Handtuchwechsel, Benutzung einer Waschmaschine und eines Staubsaugers (die im Pauschalbetrag enthalten sei) an. Es bestehe die Möglichkeit der Bestellung von Frühstück, eines kostenlosen Weckrufs und eines Hotelmietwagens. Es sei ursprünglich vereinbart und „immer völlig klar“ gewesen, dass es sich um eine vorübergehende Unterbringung handle. Die Klägerin (ihre gewerberechtliche Geschäftsführerin) verfüge über die erforderlichen Gewerbeberechtigungen.

In der Klage wurde die Kündigung auch auf § 1118 ABGB gestützt und dazu vorgebracht, der Beklagte mache erheblich nachteiligen Gebrauch vom vermieteten Zimmer, weil er der Klägerin den zur dringend erforderlichen Schädlingsbekämpfung und Reinigung des Zimmers erforderlichen Zutritt verweigere, obwohl feststehe, dass dieses Zimmer Ursache bzw Ausgangspunkt des Schädlingsbefalls sei und eine Ausbreitung des Befalls drohe.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung. Er sei über 15 Jahre Mieter dieses Objekts, bei dem es sich nicht um ein Hotelzimmer, sondern um eine selbständige Wohnung handle, die zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses des Beklagten diene und dazu auch geeignet sei. Seinerzeit sei ein mündlicher Mietvertrag zu Wohnzwecken abgeschlossen worden. Die Klägerin stelle auch keine sonstige Infrastruktur zur Verfügung und erbringe keine üblichen Dienstleistungen oder Gästebetreuung, die den Miet- als Beherbergungsvertrag qualifizieren würde. Sie habe nur mitgeteilt, dass der Beklagte seine Wohnung am 30. 9. 2009 räumen solle, dem sei aber ausdrücklich widersprochen worden. Auch ein erheblich nachteiliger Gebrauch liege nicht vor.

Das Erstgericht hat den Beklagten zur Räumung verpflichtet. Die dazu getroffenen eingangs wiedergegebenen Feststellungen beurteilte es rechtlich dahin, dass der Beklagte mit der Klägerin einen Beherbergungsvertrag abgeschlossen habe, den sie wirksam zum 30. 11. 2009 aufkündigen habe können. Die Räumungsklage sei bereits am 4. 12. 2009 gerechtfertigt und das MRG nicht anwendbar.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil.

Der Parteiwille sei auf einen Vertragsabschluss im Rahmen des Hotelbetriebs gerichtet gewesen. Es sei ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass der Beklagte um eine Monatspauschale von 5.000 ATS einziehen könne. Er sei auch darauf hingewiesen worden, dass es sich um einen Hotelbetrieb handle und persönliche Sachen (insbesondere eine Tiefkühltruhe) nicht mitgebracht werden dürften. Ein weiteres Indiz für diese Art der Vermietung sei der Einschluss der Betriebskosten in das Entgelt. Hinsichtlich der für ein Beherbergungsunternehmen typischen Nebenleistungen sei nicht so sehr von Bedeutung, ob sie der Mieter bzw Gast in Anspruch nehme, sondern ob sie - wie hier - von der Vermieterin angeboten und üblicherweise erbracht würden. Dazu habe das Erstgericht explizit festgestellt, dass auch laufend Servicearbeiten für den Beklagten gemacht worden seien, und dass die Klägerin solche typischen Nebenleistungen (Wäscheversorgung, Reinigung, Frühstück, Transfers) tatsächlich anbiete und auch üblicherweise erbringe.

Nach der zum Zeitpunkt des Einzugs des Beklagten herrschenden Judikatur- und Lehrmeinung sei die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Z 1 MRG auch im Fall eines ohne Konzession geführten Gewerbebetriebs zum Tragen gekommen (5 Ob 131, 132/92; 5 Ob 1085/94). An diese Judikatur sei zu 5 Ob 77/01m (zustimmend Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1 MRG Rz 42) wieder angeknüpft worden. Grundsätzlich gelte ja auch, dass nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls zu beantworten sei, ob ein Mietobjekt im Rahmen des Betriebs eines Beherbergungsunternehmens vermietet werde. Hier sei bei Vertragsabschluss ein Beherbergungsbetrieb de facto gegeben und der Parteiwille auf einen Beherbergungsvertrag gerichtet gewesen und der Beklagte habe dann jedenfalls 13 Jahre lang in einem gewerberechtlich bewilligten Beherbergungsbetrieb gewohnt. Das Mietverhältnis sei daher im Rahmen des Hotelbetriebs eingegangen worden und unterliege (gemäß § 1 Abs 2 Z 1 MRG) nicht dem MRG, sodass der Kündigung der Klägerin nichts entgegenstehe und dahingestellt bleiben könne, ob der Beklagte Verhaltensweisen im Sinn des § 1118 erster Fall ABGB setze.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die Vermietung von Bestandobjekten im Betrieb eines Beherbergungsunternehmens im Sinn des § 1 Abs 2 Z 1 MRG nach der „Judikaturlinie“ laut RIS-Justiz RS0110431 nur dann anzunehmen sei, wenn der Vermieter die für ein Beherbergungsunternehmen typischen Leistungen erbringe und (von Anfang an) über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfüge.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem Aufhebungs- und einem Abänderungsantrag im klageabweisenden Sinn.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen; in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinn der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.

Der Revisionswerber beruft sich darauf, es fehle höchstgerichtliche Judikatur zur Frage, ob § 1 Abs 2 Z 1 MRG gelte, wenn zu Beginn des Bestandverhältnisses noch kein konzessionierter Betrieb vorliege, aber während des Bestandverhältnisses entstanden und das Bestandverhältnis unverändert weitergeführt worden sei. In 5 Ob 131, 132/92 habe der Oberste Gerichtshof zu den Anforderungen dieses Ausnahmetatbestands ausgeführt, der Vermieter müsse eine laufende Obsorge der vermieteten Räume im Sinn einer Betreuung des Gastes (etwa durch die Erbringung der typischen Dienstleistungen eines Beherbergungsbetriebs) erkennen lassen; außerdem werde der Ausnahmetatbestand nur durch eine entsprechende gewerberechtliche Konzession, nicht jedoch durch die bloße Vermietung im Rahmen einer Privatzimmervermietung erfüllt. Diese Rechtsansicht sei in 1 Ob 157/98i aufrechterhalten worden. Hingegen sei zu 5 Ob 77/01m der Gewerbeschein beinahe zeitgleich mit dem Mietvertragsabschluss ausgestellt worden, zuvor habe aber schon eine Betriebsanlagengenehmigung vorgelegen. Nach der „langjährig gleichbleibenden Judikatur“ stelle das Vorliegen eines konzessionierten Gewerbes eine „Grundvoraussetzung“ für den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 Z 1 MRG dar. Diese sei im Fall der Klägerin nicht erfüllt, weil sie bei Vertragsabschluss noch über keine entsprechende Konzession verfügt habe. Es lasse sich nicht eindeutig sagen, dass der beiderseitige Parteiwille auf Abschluss eines Bestandverhältnisses im Rahmen der Gästebeherbergung gerichtet gewesen sei. Der Beklagte habe dargelegt, dass es ihm auf eine Dauermiete angekommen sei, er dort seinen einzigen Hauptwohnsitz gehabt habe und keine Dienstleistungen in Anspruch genommen habe. Zudem spreche allein die lange Dauer des Bestandverhältnisses für den Abschluss eines Dauermietvertrags.

Die Revisionsbeantwortung hält dem entgegen, dass der Berherbergungs- und Hotelbetrieb bereits vor Erteilung der Gewerbeberechtigung an die Geschäftsführerin der Beklagten von deren Mutter geführt worden sei; dass diese keine Konzession gehabt habe, sei gar nicht festgestellt worden. Der Beklagte habe vielmehr schlüssig außer Streit gestellt, dass der Beherbergungsbetrieb immer aufgrund einer entsprechenden Gewerbeberechtigung geführt worden sei, weil er das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 19. 1. 2010 (ON 3) gar nicht bestritten habe. Außerdem habe das Berufungsgericht die „Feststellung bestätigt“, dass der Parteiwille auf einen Vertragsabschluss im Rahmen eines Hotelbetriebs gerichtet gewesen sei.

Dazu wurde erwogen:

Nach ständiger Rechtsprechung lässt sich die Frage, ob ein Mietobjekt im Rahmen des Betriebs eines Beherbergungsunternehmens vermietet wurde, nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls beantworten (RIS-Justiz RS0069631; RS0115001), wobei dann von einem Bestandvertrag im Rahmen eines Beherbergungsbetriebs auszugehen ist, wenn das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters erkennen lässt, das - wenn auch in beschränkter Form - eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinn einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (5 Ob 131, 132/92; 1 Ob 157/98i).

Als Indiz für die Vermietung im Rahmen eines Beherbergungsunternehmens wird von der Judikatur der Einschluss der Betriebskosten in das Entgelt gewertet (RIS-Justiz RS0115002). Auch eine längere Dauer der Vermietung schließt eine Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 2 Z 1 MRG nicht aus (RIS-Justiz RS0069610). Wesentlich ist, dass die Vermietung im Betrieb des Fremdenbeherbergungsgewerbes erfolgt und die vermieteten Räume zu einem solchen Gewerbebetrieb gehören (RIS-Justiz RS0069610). Ein Beherbergungsvertrag ist anzunehmen, wenn die Räume, für den Mieter klar erkennbar, zu einem Beherbergungsbetrieb gehören (RIS-Justiz RS0069618; 5 Ob 1085/94 = MietSlg 46.205). Vermietung im Betrieb eines Beherbergungsunternehmens liegt (jedenfalls) vor, wenn der Vermieter dem Mieter die für ein Beherbergungsunternehmen typischen Leistungen erbringt und über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt (RIS-Justiz RS0110431; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1 MRG Rz 42 [jedoch krit zum letztgenannten Erfordernis]). Hinsichtlich der typischen Nebenleistungen ist nicht so sehr von Bedeutung, ob sie der Mieter bzw Gast tatsächlich in Anspruch nimmt, sondern ob sie vom Vermieter angeboten und auch üblicherweise erbracht werden (RIS-Justiz RS0110431 [T1]). Es muss sich also um eine über die bloße Raumvermietung hinausgehende Tätigkeit handeln, die vor allem in üblicherweise damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen besteht (5 Ob 1085/94 = MietSlg 46.205).

Im vorliegenden Fall wird die Annahme einer Vermietung im Betrieb eines Beherbergungsunternehmens mit der Begründung angezweifelt, dass die Existenz der geforderten Gewerbeberechtigung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bestandvertrags (im Jahr 1993) nicht festgestellt worden sei. Fest steht, dass die entsprechende Gewerbeberechtigung im Jahr 1996 erteilt wurde und die Mutter der Geschäftsführerin der Klägerin auch ursprünglich einen Beherbergungsbetrieb (mit Gasthaus) führte; nicht jedoch, ob sie damals über eine entsprechende Gewerbeberechtigung bereits verfügte.

Tatsächlich ist keiner der zitierten, vom Obersten Gerichtshof bereits entschiedenen Fälle, in denen diese Frage thematisiert wurde, mit dem vorliegenden völlig vergleichbar:

Zu 1 Ob 128/66 (MietSlg 18.257) hat der Oberste Gerichtshof aber schon ausgesprochen, dass es nicht darauf ankommt, ob der Vermieter eine Konzession besitzt, sondern nur, ob der Mieter wusste oder erkennen konnte, dass der Vermieter in Ausübung seines Gewerbes handelt; und zu 5 Ob 1085/94 (MietSlg 46.205) wurde ebenfalls bereits entschieden, dass der bloße Wegfall einer Konzession nicht gleich zur Nichtanwendung des § 1 Abs 2 Z 1 MRG führen kann, wenn die übrigen Merkmale einer Vermietung im Rahmen des Betriebs eines Beherbergungsunternehmens weiterhin gegeben sind.

Hingegen unterscheidet sich der Sachverhalt, der zu 5 Ob 131, 132/92 entschieden wurde, insoweit grundlegend vom vorliegenden Fall, als der Vermieter nicht nur keinen Gewerbeschein hatte, sondern einen entsprechenden Beherbergungsbetrieb gar nicht führen wollte. Nur zu 1 Ob 157/98i hat der Oberste Gerichtshof das Vorliegen eines Beherbergungsvertrags mit der Begründung verneint, dass die Vermieterin nicht über die entsprechende Gewerbeberechtigung verfügte. Auch dieser Fall unterscheidet sich vom vorliegenden aber insofern, als die Vermieterin nach den Feststellungen eine Privatzimmervermietung betrieb, während im gegenständlichen Fall feststeht, dass bereits vor Erteilung der Gewerbeberechtigung ein Beherbergungsbetrieb (mit Gasthaus) geführt wurde.

Zu 5 Ob 77/01m hielt der Oberste Gerichtshof schließlich ausdrücklich fest, es reiche aus, dass die Vermieterin im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine Betriebsanlagengenehmigung habe und zwei Monate später auch einen Gewerbeschein erhalte. Außerdem wurde unter Bezugnahme auf 1 Ob 157/98i ausgeführt, dort sei - abweichend von früheren Judikatur- und Lehrmeinungen - ausgesprochen worden, eine dem § 1 Abs 2 Z 1 MRG unterstellbare Vermietung im Rahmen eines Beherbergungsbetriebs setze voraus, dass der Vermieter über eine einschlägige Gewerbeberechtigung verfüge.

Die zitierte Rechtsprechung entspricht somit nur insoweit eindeutig dem Sinn des Gesetzes, als für die Vermietung im Rahmen eines Beherbergungsbetriebs die dafür typischen Leistungen gefordert werden; ein Abstellen auf die Gewerbeberechtigung (als zwingend zu erfüllendes weiteres Erfordernis) schlösse hingegen die Zimmervermieter in Fremdenverkehrsgebieten (bis zu 10 Betten) aus und ist daher schon deshalb bedenklich (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht22 § 1 MRG Rz 42).

Der Standpunkt des Revisionswerbers, wonach die Grundvoraussetzung für den Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs 2 Z 1 erster Fall MRG, also das Vorliegen eines konzessionierten Gewerbes, im Fall der Klägerin nicht erfüllt sei, weil nicht feststeht, dass eine entsprechende Gewerbeberechtigung bereits bei Vertragsabschluss vorlag, ist daher nicht zu teilen. Es ist vielmehr dem Berufungsgericht darin zu folgen, dass hier schon zum Vertragsabschlusszeitpunkt de facto ein Beherbergungsbetrieb (im Sinn des § 1 Abs 2 Z 1 MRG) auch dann anzunehmen sein könnte, wenn die Gewerbeberechtigung erst später erteilt worden sein sollte:

Nach den Grundsätzen der eben dargestellten Rechtsprechung ist der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 2 Z 1 MRG nämlich keineswegs schon allein deshalb zu verneinen, weil der Gewerbebetrieb (noch) ohne Gewerbeberechtigung der Klägerin geführt wird, falls die übrigen Merkmale einer Vermietung im Rahmen des Betriebs eines Beherbergungsunternehmens gegeben sind, weil (zB) die Überlassung der Räume mit bestimmten Dienstleistungen wie Reinigung des Objekts durch den Vermieter und Beistellung der Bettwäsche und von Geschirr verbunden ist und der vereinbarte Mietzins die Kosten für Strom, Heizung und Wasser enthält (so bereits 5 Ob 1085/94 = MietSlg 46.205 [zum Wegfall der Konzession]).

Dennoch kann die (Einzelfall-)Beurteilung des vorliegenden Vertrags als Beherbergungsvertrag auf der bisher vorliegenden Tatsachengrundlage nicht abschließend überprüft werden.

Bisher steht zu den Indizien für die Vermietung im Rahmen des Betriebs eines Beherbergungsunternehmens nämlich nur fest, dass seinerzeit „darüber gesprochen“ wurde, der Beklagte könne um ein Pauschalentgelt in sein Zimmer einziehen. Worauf der Wille der Vertragspartner (insbesondere was Beherbergungsleistungen [bzgl einer „laufenden Obsorge“ des Vermieters für das Zimmer] und die beabsichtigte Vertragsdauer betrifft) gerichtet war und welche weiteren Vereinbarungen in Bezug auf die angebotenen oder in Anspruch genommenen typischen Nebenleistungen eines Beherbergungsbetriebs getroffen wurden, hat das Erstgericht hingegen ebensowenig festgestellt wie den konkreten Umfang der „Servicearbeiten“, die angeblich „laufend“ für den Beklagten verrichtet (oder ihm angeboten) wurden.

Offen blieb weiters, ob für den Beklagten tatsächlich erkennbar war, dass (auch) sein Zimmer zum Beherbergungsbetrieb gehörte - dies etwa deshalb, weil es „bereits damals“ (wann?) Streitigkeiten betreffend eine Kühltruhe gab, die er (wie andere persönliche Dinge) nicht mitbringen durfte; im Gegensatz dazu steht nämlich fest, dass das Zimmer des Beklagten nur „unabhängig der persönlichen Einrichtung bzw Fahrnisse des Beklagten“ (welcher?) gleich wie die anderen acht Hotelzimmer ausgestattet ist. Es befinden sich darin also offenbar doch Einrichtungsgegenstände, die der Beklagte eingebracht hat.

Mangels ausreichender Feststellungen zur Beurteilung der eingangs dargelegten, für die Annahme des Ausnahmetatbestands nach § 1 Abs 2 Z 1 MRG maßgebenden Umstände sind die Urteile der Vorinstanzen daher unter Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht aufzuheben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.