TE OGH 2011/2/22 8Ob145/10x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch den Hofrat Hon-Prof. Dr. Kuras sowie die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DI F***** T***** GmbH, *****, vertreten durch Puschner Spernbauer Rosenauer Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei Eigentümergemeinschaft B*****, vertreten durch Mag. Till Hausmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen 37.480 EUR sA, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. Oktober 2010, GZ 11 R 103/10p-69, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

1) Die Revisionswerberin bestreitet nicht, dass der Übernehmer Preisminderung oder Wandlung begehren kann, wenn der Übergeber die Verbesserung der mangelhaften Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (s dazu die vom Revisionswerber selbst zitierte Belegstelle bei Zöchling-Jud in Klete?ka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 932 Rz 50 f). Er macht allerdings unter Berufung auf Zöchling-Jud (aaO) geltend, dass dann, wenn der Gewährleistungspflichtige rechtliche Zweifel äußert, ob die Leistung überhaupt mangelhaft ist und somit eine Verbesserungsfrist besteht, noch keine endgültige Erfüllungsverweigerung vorliege. Wie Zöchling-Jud - allerdings von der Revisionswerberin unzitiert - weiter ausführt, können aber die sekundären Gewährleistungsbehelfe sofort geltend gemacht werden, wenn der Gewährleistungspflichtige endgültig die Nacherfüllung verweigert, weil er irrtümlich der Ansicht ist, dass keine Nacherfüllungspflicht besteht (Zöchling-Jud aaO Rz 51).

2) Im vorliegenden Fall kann keine Rede davon sein, dass der Geschäftsführer der Beklagten bloße „Zweifel“ geäußert habe, ob überhaupt seine Leistung mangelhaft ist. Er hat vielmehr - wie die Vorinstanzen zutreffend ausführen - sogar noch unmittelbar vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Mangelhaftigkeit seiner Leistung bestritten und über Befragen des Beklagtenvertreters abgelehnt, „seine Arbeit zu verändern“. Erst über weiteres Befragen seines eigenen Rechtsvertreters erklärte er zwar, zu einer hier nicht näher zu erörternden Ergänzung seiner Unterlagen bereit zu sein, machte aber selbst diese Bereitschaft gleichzeitig von der Undurchsetzbarkeit entsprechender Ansprüche gegenüber einem Dritten abhängig. Die daraus vom Berufungsgericht gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen sind nicht zu beanstanden.

3) Die Einwände der Revisionswerberin gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach nach dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag nicht (nur) ein prinzipiell denkbarer, sondern jedenfalls ein dem Stand der Technik entsprechender aufwandsminimierender und möglichst riskikovermeidender Sanierungsweg aufzuzeigen war, betreffen letztlich die Auslegung des hier in Rede stehenden Vertrags. Derartige Auslegungsfragen verwirklichen - von Fällen krasser Fehlbeurteilung der zweiten Instanz abgesehen - keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO. Von einer unvertretbaren Auslegung durch die zweite Instanz, die ein Eingreifen des Obersten Gerichtshofs erfordern würde, kann hier keine Rede sein.