TE OGH 2011/2/28 9Ob75/10k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf, Hon.-Prof. Dr. Kuras, Mag. Ziegelbauer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. Alexander M*****, und 2. Nora S*****, beide vertreten durch Dr. Heinz-Peter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F*****, reg. GenmbH, *****, vertreten durch Dr. Tassilo Neuwirth, Dr. Alexander Neurauter und Dr. Martin Neuwirth, Rechtsanwälte in Wien, wegen 9.337,95 EUR sA, über den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 30. Juli 2010, GZ 35 R 98/10m-37, womit das Endurteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom (richtig:) 5. Februar 2010, GZ 21 C 1553/07a-33, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Erstkläger und seine Ehefrau sind zu je einem Viertel, die Zweitklägerin zur Hälfte Erben nach der am 11. 3. 2006 verstorbenen DDr. Elfriede S***** (im Folgenden: Erblasserin). Die Ehefrau des Erstklägers hat ihre Ansprüche aus dem Dauergrabpflegevertrag an den Erstkläger abgetreten.

Am 5. 5. 1998 schloss die Erblasserin mit der Beklagten einen Dauergrabpflegevertrag über friedhofsgärtnerische Arbeiten an der Familiengrabstätte am Wiener Zentralfriedhof durch eine näher bezeichnete Friedhofsgärtnerei. Die Erblasserin zahlte dafür einmalig die „Vertragssumme“ von 115.379,25 S (8.384,94 EUR). Der Dauergrabpflegevertrag wurde für die Laufzeit von zwanzig Jahren mit dem Leistungsbeginn „auf Abruf, spätestens nach Ableben“ geschlossen. Mit der Erblasserin wurde bei Vertragsabschluss ausdrücklich besprochen, dass die Beklagte mit ihren Leistungen beginnt, wenn sie vom Ableben - üblicherweise vom Notar, von Verwandten oder Nachbarn - erfährt. Im Dauergrabpflegevertrag ist festgehalten, dass die Erblasserin - zu den nachstehenden Vertragsbedingungen - die Beklagte mit der treuhändischen Verwaltung der „Vertragssumme“ und die Friedhofsgärtnerei mit der Durchführung näher „vereinbarter“ friedhofsgärtnerischer Arbeiten beauftragt. Die Vertragsbedingungen lauten auszugsweise wie folgt:

„I.

...

2. Die Genossenschaft übernimmt die Vertragssumme als Vorauszahlung für die vereinbarten Leistungen zu treuen Händen. Die Genossenschaft verpflichtet sich für die vertragsmäßige Durchführung der Dauergrabpflege durch entsprechende Kontrollen Sorge zu tragen und das für die friedhofsgärtnerische Leistung fällig werdende Entgelt jährlich auszuzahlen.

3. Die Genossenschaft legt die Vertragssumme so sicher und so rentabel wie möglich an; die Zinsen des Kapitals werden, soweit sie nicht für Verwaltungskosten (z.B. Kontrollen) benötigt werden, dem einzelnen Vertrag gutgeschrieben. …

4. Diese Gutschriften (Zinsen und Zinseszinsen) werden zum Ausgleich der laufenden Kostensteigerung verwendet, so dass, wenn kein außergewöhnlicher Währungszusammenbruch erfolgt, die vereinbarte Leistung über die ganze Dauer der Vertragszeit garantiert werden kann.

5. Die bei Vertragsabschluss erhobene Abschlussgebühr von 5 % dient der Abdeckung der Kosten der Genossenschaft, die anlässlich des Vertragsabschlusses entstehen, insbesondere für die Registrierung, Bestätigung, Inkasso, sachliche und steuerliche Prüfung, Kapitalanlage usw.

6. Sollte die Durchführung des Auftrages der beauftragten Friedhofsgärtnerei (z.B. durch Tod oder Geschäftsaufgabe) unmöglich werden, oder sollten die übertragenen Arbeiten trotz wiederholter Aufforderung seitens der Genossenschaft nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden, so wird die Genossenschaft eine andere Friedhofsgärtnerei mit der Erledigung der Arbeiten beauftragen. Das gleiche gilt, wenn die beauftragte Friedhofsgärtnerei aus der Genossenschaft ausscheidet.

7. Der Treuhandvertrag und der Grabpflegevertrag können vor Beendigung der vereinbarten Laufzeit vom Treugeber gekündigt werden, wenn die Grabnutzungsrechte vorzeitig erlöschen. Außerdem können die Verträge aus wichtigem Grund gekündigt werden. In diesen Fällen erteilt die Genossenschaft eine Schlussrechnung und hat Anspruch auf die ihr entstandenen Aufwendungen.

...

II.

1. Sämtliche gärtnerische Arbeiten auf dem Friedhof werden nach Maßgabe der Bestimmungen der örtlich geltenden Friedhofsordnung fachgerecht ausgeführt.

...

6. Die gärtnerische Pflege umfasst: Säubern und Abräumen der Grabstelle, Bekämpfen von Unkraut, Schnitt der Pflanzen und des Rasens nach fachlichen Gesichtspunkten, Begießen soweit ortsüblich und fachlich erforderlich (während der Saison).

7. Herstellung und Lieferung von Blumensträußen und Gebinden erfolgen mit jahreszeitlich vorhandenen Blumen und gärtnerischen Materialien nach fachlichen Gesichtspunkten.

8. Mängelrügen sind unverzüglich an den Friedhofsgärtner zu richten. Bleiben diese erfolglos, sind die Beschwerden der Genossenschaft zu unterbreiten.

…

III.

Die beauftragte Friedhofsgärtnerei unterwirft sich den Satzungen der Genossenschaft, insbesondere den darin verankerten Kontrollrechten der Genossenschaft.“

Während des Verlassenschaftsverfahrens kündigte Notar Dr. Wilhelm S***** als Vertreter sämtlicher Miterben mit Schreiben vom 29. 6. 2006 den Dauergrabpflegevertrag mit sofortiger Wirkung gegenüber der Beklagten, weil diese im Jahr 2006 noch keinerlei Tätigkeiten an der Grabstelle vorgenommen habe. Erst mit Erhalt dieses Schreibens erlangte die Beklagte Kenntnis vom Ableben der Erblasserin. Daraufhin „veranlasste“ sie die Grabpflege durch die im Dauergrabpflegevertrag genannte Friedhofsgärtnerei.

Mit Schreiben des Klagsvertreters vom 7. 1. 2008 kündigten die Kläger den Vertrag gegenüber der Beklagten mit sofortiger Wirkung wegen nicht (ordnungsgemäß) erbrachter Leistungen sowie gestützt auf § 6 Abs 1 Z 1 KSchG. „Vorsichtshalber“ wurde auch die Auflösung des Vertrags nach § 15 KSchG zum 5. 5. 2008 erklärt.

Die Höhe der Treuhandsumme auf dem Treuhandkonto zu den Stichtagen 7. 2. 2008 und 21. 10. 2008 ist unstrittig.

Die Kläger begehrten nach rechtskräftiger Stattgebung des Rechnungslegungsbegehrens zuletzt die Zahlung der Treuhandsumme von 10.383,67 EUR sA (das Eventualleistungsbegehren hat bislang keine Bedeutung erlangt) mit der Begründung, die Kündigung mit Schreiben vom 29. 6. 2006 aus wichtigem Grund sei wirksam, weil die vereinbarten Leistungen im Jahr 2006 nicht erbracht worden seien. Zudem sei mit Schreiben vom 7. 1. 2008 die Kündigung mit sofortiger Wirkung wegen der nicht erbrachten Leistungen aus dem Vertrag ausgesprochen worden. Die vereinbarten Leistungen seien auch im laufenden Verfahren nicht ordnungsgemäß erbracht worden. Die Kündigung sei auch wegen § 6 Abs 1 Z 1 KSchG und § 15 KSchG wirksam. Die Beklagte sei am Zentralfriedhof als Monopolist tätig; andere Gärtner würden derartige Leistungen unter Hinweis auf die Existenz der Beklagten nicht anbieten.

Die Beklagte wendete ein, die Erblasserin habe durch den Dauergrabpflegevertrag die Grabpflege sichern wollen, keinesfalls sollte der Vermögenswert aus diesem Vertrag den Erben zu deren Verwendung zukommen. Erst durch das Schreiben des Notars habe sie vom Ableben der Erblasserin erfahren, worauf sie die Aufnahme der Grabpflege durch ihren Vertragspartner - den Friedhofsgärtner - veranlasst habe. Ein wichtiger Grund zur Auflösung des Vertrags liege nicht vor. Sie habe ihre Leistungen auftragsgemäß erbracht. § 15 KSchG gelange nicht zur Anwendung, weil es auf Seiten der Verbraucherin nicht zu wiederholten Geldleistungen gekommen sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von 9.337,95 EUR sA statt und wies das Mehrbegehren von 1.045,72 EUR sA unbekämpft ab. Die Kündigung des Dauergrabpflegevertrags wegen Vertragsverletzungen im Juni 2006 habe mangels Beginns des Leistungszeitraums nicht wirksam erklärt werden können. Die Kündigung des Vertrags mit Schreiben vom 7. 1. 2008 sei gemäß § 15 KSchG mit Ablauf des zehnten Vertragsjahres am 5. 5. 2008 wirksam. Der auf einen Leistungszeitraum von zwanzig Jahren abgeschlossene Dauergrabpflegevertrag normiere ein Dauerschuldverhältnis mit dem wesentlichen Vertragsinhalt der wiederkehrenden Lieferung von Blumenschmuck sowie der wiederkehrenden Reinigung und Instandhaltung des Grabes. Die kauf- und werkvertraglichen Elemente würden überwiegen. Die wiederholten Geldzahlungen seien vertragsgemäß jährlich aus dem Treuhandvermögen zu entrichten. Der am 5. 5. 1998 abgeschlossene Vertrag sei bereits länger als ein Jahr gelaufen, auch wenn der Leistungszeitraum erst mit Verständigung vom Ableben der Erblasserin im Juni 2006 zu laufen begonnen habe. Das Treuhandvermögen zum 5. 5. 2008 betrage 9.337,95 EUR.

Über Berufung der Beklagten hob das Berufungsgericht den klagsstattgebenden Teil des Ersturteils auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung „nach allfälliger Verhandlung“ zurück. Es sprach erkennbar aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob für die Prüfung der Angemessenheit der Vertragsdauer (nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG) der Zeitpunkt des Abschlusses des Dauergrabpflegevertrags oder der hinausgeschobene Leistungsbeginn maßgeblich sei. Aufgrund der größeren Anzahl von solchen Verträgen sei dieses Rechtsproblem über den Einzelfall hinausgehend von Bedeutung.

Rechtlich führte es aus, § 15 Abs 1 KSchG sei auf den Dauergrabpflegevertrag nicht anzuwenden, weil die Erblasserin als Verbraucherin nicht zur Erbringung wiederholter Geldzahlungen verpflichtet gewesen sei. Nach den Vertragsbestimmungen habe diese mit den friedhofsgärtnerischen Arbeiten eine bestimmte Friedhofsgärtnerei beauftragt, die Beklagte aber mit der treuhändischen Verwaltung der „Vertragssumme“. Die treuhändische Verwaltung und die jährliche Auszahlung des Werklohns stellten keine von der Beklagten zu erbringende Leistung körperlicher, beweglicher Sachen oder von wiederholten Werkleistungen dar.

Die Frage der Unangemessenheit der Bindungsfrist nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG sei jeweils im Einzelfall zu prüfen, wobei auf den Zweck bzw den objektiven Parteiwillen Bedacht zu nehmen sei, der dem Vertragsabschluss zu Grunde liege. Die Erblasserin habe sicherstellen wollen, dass für eine Grabpflege für eine längere Dauer (hier zwanzig Jahre nach ihrem Ableben) gesorgt sei. Diese habe auch das für die vereinbarte Pflegedauer erforderliche Entgelt - Werklohn für den Friedhofsgärtner, Provision für treuhändische Tätigkeit der Beklagten - gezahlt und offensichtlich sicherstellen wollen, dass ihre Erben mit den Kosten der gewünschten Grabpflege nicht belastet würden. Eher wahrscheinlich sei, dass der Wille der Erblasserin für die Zeit nach ihrem Tod hinaus wirken sollte, jedoch spreche „die Fortsetzung der Person der Erblasserin durch die Erben“ dafür, dass die Erben auch vom nicht letztwillig erklärten Willen der Erblasserin abweichen können. Die Angemessenheitsprüfung der Vertragsdauer sei auf den Zeitpunkt des Leistungsbeginns - die Verständigung durch das Kündigungsschreiben vom 29. 6. 2006 - und nicht schon auf den des Vertragsabschlusses zu beziehen. Die Kündigung des Vertrags durch die Erben unter Hinweis auf § 6 Abs 1 Z 1 KSchG konterkariere den Wunsch der Erblasserin nach einer langen Grabpflege nach ihrem Tod. Für die Erben stünde nicht die Erfüllung der Wünsche der Erblasserin im Vordergrund, sondern diese würden weitere Zuteilungen aus der Erbmasse anstreben. Bei einem Dauergrabpflegevertrag sei frühestens der Tod der Verbraucherin als Beginn der Angemessenheitsprüfung der Vertragsdauer anzusehen, „sofern man nicht den Willen der Erblasserin über ihren Tod hinaus fingieren“ wolle, „dass die beauftragte Grabpflege den Kündigungswünschen der Erben vorgehen solle“. Die Kündigung gemäß § 6 Abs 1 Z 1 KSchG sei „nicht geeignet, das Klagebegehren zu begründen“.

Zur von den Klägern ebenfalls geltend gemachten Kündigung aus wichtigem Grund wegen Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung seien die erstgerichtlichen Feststellungen nicht ausreichend begründet.

Der Rekurs der Kläger ist zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Vorauszuschicken ist, dass die Kläger als Inhaber von Teilforderungen materielle Streitgenossen nach § 11 Z 1 ZPO sind (JBl 1959, 322; 1 Ob 150/02v; 1 Ob 198/02b; 1 Ob 309/02a). Es liegen daher die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 Z 2 JN vor, sodass das Berufungsgericht über einen einheitlichen Entscheidungsgegenstand von 9.337,95 EUR zu befinden hatte. Der Rekurs ist somit in Ansehung des Erstklägers und der Zweitklägerin nicht absolut unzulässig (vgl 1 Ob 150/02v).

2. Im Dauergrabpflegevertrag vom 5. 5. 1998 beauftragte die Erblasserin die Beklagte mit der treuhändischen Verwaltung der „Vertragssumme“ (ihrer Vorauszahlung für die vereinbarten Leistungen) und die Beklagte verpflichtete sich, für die vertragsmäßige Durchführung der Dauergrabpflege durch entsprechende Kontrollen Sorge zu tragen und das für die friedhofsgärtnerische Leistung fällig werdende Entgelt jährlich (an die Friedhofsgärtnerei) auszuzahlen. Darüber hinaus „beauftragte“ die Erblasserin die im Dauergrabpflegevertrag genannte Friedhofsgärtnerei mit der Durchführung näher angeführter friedhofsgärtnerischer Arbeiten. Der Dauergrabpflegevertrag beinhaltet somit einerseits den Treuhandvertrag zwischen der Erblasserin und der Beklagten und andererseits das Anbot der Erblasserin auf Abschluss eines Grabpflegevertrags mit einer bestimmten Friedhofsgärtnerei. Nach den Feststellungen des Erstgerichts „veranlasste“ die Beklagte nach Kenntnis vom Ableben der Erblasserin (durch das notarielle Schreiben vom 29. 6. 2006) „daraufhin“ die Grabpflege durch die Gärtnerei, die sodann den Grabpflegevertrag erfüllte. Neben der Vertragsbeziehung zur Beklagten besteht daher seit diesem Zeitpunkt der Grabpflegevertrag zwischen den Erben als Gesamtrechtsnachfolger der Erblasserin und der Friedhofsgärtnerei. Für diesen Grabpflegevertrag gelten - mangels anderweitiger Behauptungen und Anhaltspunkte - ebenfalls die Vertragsbedingungen des Dauergrabpflegevertrags.

Im Rekursverfahren ist unstrittig, dass entsprechend Punkt I. 7. der Vertragsbedingungen der Treuhandvertrag und der Grabpflegevertrag - mit Ausnahme des vorzeitigen Erlöschens der Grabnutzungsrechte - nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden können.

3. Die Kläger argumentieren nicht mehr mit der Kündigung des Dauergrabpflegevertrags mit Schreiben des Notars Dr. S***** vom 29. 6. 2006 aus wichtigem Grund infolge Vertragsverletzungen. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte noch nicht in Kenntnis des Leistungsbeginns - dem Ableben der Erblasserin -, sodass sie für die vertragsgemäße Durchführung der Grabpflege noch nicht sorgen musste. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung lag daher zu diesem Zeitpunkt nicht vor.

4. Zum Kündigungsschreiben des Klagsvertreters vom 7. 1. 2008:

4.1. Zur Kündigung gemäß § 15 KSchG:

Für die Kläger besteht schon deshalb keine Kündigungsmöglichkeit des Dauergrabpflegevertrags gemäß § 15 Abs 1 KSchG gegenüber der Beklagten, weil - wie das Berufungsgericht zutreffend aufzeigt - im Verhältnis zwischen den Streitparteien keine Verpflichtung zu „wiederholten Geldzahlungen“ besteht. § 15 KSchG erfasst Verträge, bei denen unter anderem die wiederkehrenden Leistungen auf der Verbraucherseite in Geld zu erbringen sind (Kolba in Kosesnik-Wehrle, KSchG³ § 15 Rz 3). Nicht darunter fallen aber Verträge, bei denen sich der Verbraucher zu einer einmaligen Geldgesamtleistung verpflichtet (Mayrhofer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 15 KSchG Rz 5). Weder die Erblasserin noch die Erben sind zur Erbringung wiederholter Geldzahlungen gegenüber der Beklagten verpflichtet. Die Erblasserin bezahlte einmalig im Vorhinein die „Vertragssumme“ von 115.379,25 S (8.384,94 EUR).

4.2. Zur Kündigung gemäß § 6 Abs 1 Z 1 KSchG und § 879 ABGB:

Nach § 6 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KSchG sind für den Verbraucher Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen er während einer unangemessen langen Frist an den Vertrag gebunden ist. Diese Norm bietet auch für Dauerschuldverhältnisse - wie hier den Dauergrabpflegevertrag mit Leistungsbeginn „auf Abruf, spätestens nach Ableben“ der Erblasserin auf die Dauer von zwanzig Jahren - einen im Einzelfall anhand einer Interessenabwägung aufzufüllenden Orientierungsrahmen. Maßgebend ist dabei eine Gesamtbeurteilung wesentlicher Elemente des Schuldverhältnisses (4 Ob 91/08y mwN). Bei der Prüfung, ob eine unangemessen lange Vertragsbindung gemäß § 6 Abs 1 Z 1 KSchG bzw gemäß § 879 Abs 3 ABGB vorliegt, sind die Interessen des Unternehmers auf Durchführung des Vertrags mit den Interessen des Verbrauchers auf angemessene und feststellbare Erfüllungszeit abzuwägen. Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach der Art des Geschäfts und den von redlichen Vertragsparteien üblicherweise vereinbarten Fristen (9 Ob 68/08b mwN; RIS-Justiz RS0121007). Ebenso wie bei der Angemessenheitskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen ist (10 Ob 34/05f mwN; 3 Ob 121/06z; 1 Ob 105/10p), gilt dies auch für die Beurteilung der Angemessenheit der Bindungsfrist nach § 6 Abs 1 Z 1 KSchG. Zum selben Ergebnis führt auch die richtlinienkonforme Interpretation von § 6 Abs 1 Z 1 KSchG gemäß der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. 4. 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl L 95 vom 21. 4. 1993, 29 ff). Nach Art 4 Abs 1 dieser Richtlinie wird die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel „... zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beurteilt“.

Die „Art des Geschäfts“ ist primär durch den im Verhältnis zur Beklagten als Auftrags- bzw Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizierenden Dauergrabpflegevertrag geprägt. Teilweise enthält der Vertrag (bezüglich der Verwaltungs- und Überwachungspflichten) auch dienstvertragliche Elemente. Da es für die rechtliche Qualifikation eines Vertrags, der Elemente verschiedener Vertragstypen aufweist, darauf ankommt, welche Elemente überwiegen, und bei Prüfung dieser Frage auf den vereinbarten Schuldinhalt des Vertrags abzustellen ist (RIS-Justiz RS0018777), wird das Rechtsverhältnis zwischen der Erblasserin und der Beklagten in aller erster Linie durch den Treuhandvertrag bestimmt. Der Treuhandvertrag ist ein im Gesetz nicht geregelter atypischer Vertrag, dem regelmäßig ein Auftragsverhältnis zu Grunde liegt. Im Einzelnen richtet sich der Inhalt der Treuhandschaft nach der Parteienvereinbarung (9 Ob 68/08b mwN).

Voranzustellen ist, dass hier nicht zu beurteilen ist, ob die langfristige Bindung der Erblasserin zu ihren Lebzeiten unter weitgehendem Ausschluss der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung auch bei Änderung ihrer Willensbildung ihrer Interessenlage entsprochen hätte. Sie hat den Dauergrabpflegevertrag vor ihrem Tod nicht gekündigt.

Die Streitteile stimmen überein, dass die Erblasserin die Erben nicht mit den Kosten der Grabpflege belasten und die Grabpflege für eine gewisse Dauer sicherstellen wollte. Sie nehmen dabei Bezug darauf, dass der Abschluss eines langfristigen Dauergrabpflegevertrags (im Verhältnis zur Beklagten: Treuhandvertrags) zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Grabpflege im Interesse der Erblasserin gelegen ist. Viele ältere Menschen haben den legitimen Wunsch, schon zu Lebzeiten die Pflege ihres Grabes zu regeln. Entweder haben sie keine Angehörigen vor Ort oder sie wollen sie von dieser Aufgabe entlasten oder sie haben Sorge, dass die Angehörigen sich später um das Grab nicht ausreichend kümmern. Insoweit besteht aber ein nachvollziehbares Interesse daran, die Kündigungsmöglichkeit für die Erben einzuschränken oder auszuschließen, um einer Gefährdung der Grabpflege nach dem Tod der Erblasserin vorzubeugen (vgl BGH vom 12. 3. 2009, III ZR 142/08). Dass die Dauer der Bindung im Interesse der Erblasserin lag, zeigt sich auch darin, dass sie sich im Zeitraum von knapp acht Jahren bis zu ihrem Ableben an diesen Vertrag gebunden erachtete. Daraus ist aber ihr Wille ersichtlich, das Ziel des Dauergrabpflegevertrags - Sicherstellung der Grabpflege nach ihrem Tod - umzusetzen. Liegt aber der Verzicht auf das Recht der ordentlichen Kündigung im Interesse der Erblasserin auf längerfristige Absicherung der Grabpflege, so können auch die Erben, die in die Rechte und Pflichten dieses Vertrags eingetreten sind, diesen nicht wirksam unter Berufung auf § 6 Abs 1 Z 1 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB kündigen (siehe auch OLG Karlsruhe vom 3. 8. 1989, 11 U 154/88, Die Justiz 1990, 356). Der Wille der Erblasserin geht in diesem Fall den Interessen der Erben vor.

Auf den zwischen den Streitteilen bestehenden Treuhandvertrag kommt § 1020 erster Satz ABGB zur Anwendung, wonach es dem Machtgeber frei steht, eine Vollmacht nach Belieben zu widerrufen. Diese Bestimmung ist vertraglich abdingbar, falls die Geschäftsbesorgung einen über das zu besorgende Geschäft hinausgehenden Zweck erreichen soll. Der Widerrufsverzicht muss zeitlich befristet sein und die Frist darf im Anwendungsbereich des § 6 Abs 1 Z 1 KSchG nicht unangemessen lang und muss hinreichend bestimmt sein (8 Ob 125/98k; 1 Ob 160/00m). Ein derart weitreichender Zweck ist in der Verfolgung der legitimen Interessen der Erblasserin zu sehen, welche die Grabpflege unabhängig von der Tätigkeit ihrer nahen Angehörigen und der Erben sicherstellen wollte. Würde man den Erben aber die Möglichkeit der jederzeitigen, ordentlichen Kündigung einräumen, würde dieser rechtfertigende Grund nicht beachtet werden. Trotz vereinbarter Unkündbarkeit auf gewisse Zeit ist der Widerruf der Vollmacht aus wichtigen Gründen zulässig (8 Ob 125/98k; 1 Ob 160/00m), was der Dauergrabpflegevertrag auch vorsieht.

Die Kläger haben im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass die Beklagte am Wiener Zentralfriedhof Monopolist sei und andere Gärtner derartige Leistungen unter Hinweis auf die Existenz der Beklagten nicht anbieten. Obwohl das Erstgericht zu einer allfälligen Monopolstellung der Beklagten keine Feststellungen getroffen hat, hätte im konkreten Fall eine solche keinen Einfluss auf die Beurteilung der weitgehenden Einschränkung der ordentlichen Kündigung für die Erben. Zwar ist es unzulässig, dass ein monopolistisches Unternehmen seine Leistungen nur unter „drückenden Bedingungen“ anbietet (1 Ob 224/06g mwN), die zu einer auffallenden Inäquivalenz der beiderseitigen Rechtspositionen führen (RIS-Justiz RS0016585). Zudem ist es einem Monopolisten ganz allgemein verwehrt, seine faktische Übermacht in unsachlicher Weise auszuüben (vgl RIS-Justiz RS0110808). Solche Umstände haben die Kläger nicht behautet und diese sind auch nicht erkennbar. Die Erben als Gesamtrechtsnachfolger der Erblasserin haben die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund. Die Beklagte versucht nicht, eigene Interessen auf Kosten der Vertragspartner durchzusetzen. Die fehlende Möglichkeit der ordentlichen Kündigung für die Erben ist vielmehr Ausfluss des Willens der Erblasserin, die Grabpflege auf ihrem Grab für die gesamte Laufzeit sicherzustellen, ohne dass die Erben durch die ordentliche Kündigung des Vertrags darauf Einfluss nehmen können. Auch die Beklagte kann den Dauergrabpflegevertrag nicht jederzeit gegenüber den Erben kündigen, was dem zugrundeliegenden Zweck des Dauergrabpflegevertrags entspricht. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung für die Erben (mit Ausnahme des Erlöschens der Grabnutzungsrechte) ist daher nicht sittenwidrig iSd § 879 ABGB, selbst wenn die Beklagte eine allfällige Monopolstellung hätte.

4.3. Insoweit das Berufungsgericht im Hinblick auf die geltend gemachte Kündigung aus wichtigem Grund wegen Nichterfüllung bzw mangelhafter Erfüllung der entsprechenden Kontrollen für die vertragsgemäße Durchführung der Dauergrabpflege die Tatsachengrundlagen noch für ergänzungsbedürftig erachtet, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179).

Bei einer allfälligen Zahlungsverpflichtung der Beklagten wäre allerdings zu beachten, dass die von den Klägern geltend gemachten Geldschulden teilbare Forderungen sind (vgl 6 Ob 599/94), sodass ihnen jeweils nur die Hälfte des allenfalls berechtigten Zahlungsbegehrens zustünde.

5. Im Zusammenhang mit dem Kündigungsschreiben des Klagsvertreters vom 7. 1. 2008 brachten die Kläger im erstinstanzlichen Verfahren vor, dass sie die Kündigung auch gegenüber dem Friedhofsgärtner erklärt haben (ON 16, S 2) und legten dazu den Brief des Klagsvertreters an den Gärtner vom 7. 1. 2008 vor (Beilage ./D). Zu diesem Vorbringen hat das Erstgericht keine Feststellungen getroffen. Die Kläger argumentieren im Rekurs, der Grabpflegevertrag mit der Friedhofsgärtnerei sei von ihnen mit diesem Schreiben gemäß § 15 KSchG (wirksam) gekündigt worden, sodass kein Interesse mehr am Fortbestehen des Treuhandvertrags bestehe, dieser Umstand einen wichtigen Grund für die Kündigung des Treuhandvertrags darstelle und der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts gegenüber der Beklagten grob unbillig sei. § 15 KSchG komme zur Anwendung, weil der Friedhofsgärtner gegenüber der Beklagten abrechne, von dieser jährlich das Entgelt erhalte und sich die „Auftraggeberin“ über zwanzig Jahre zu wiederholten Geldleistungen verpflichtet habe.

§ 15 Abs 1 KSchG ist aber für die Kläger keine gesetzliche Grundlage zur Kündigung des Grabpflegevertrags gegenüber dem Friedhofsgärtner. Nach § 15 Abs 1 KSchG sind Verträge, durch die sich der Unternehmer zur wiederholten Lieferung beweglicher körperlicher Sachen einschließlich Energie oder zu wiederholten Werkleistungen und der Verbraucher zu wiederholten Geldzahlungen verpflichtet und die für eine unbestimmte oder eine ein Jahr übersteigende Zeit geschlossen worden sind, durch den Verbraucher unter Einhaltung einer zweimonatigen Frist zum Ablauf des ersten Jahres, nachher zum Ablauf jeweils eines halben Jahres kündbar. Gegenstand des zwischen dem Friedhofsgärtner und den Klägern geschlossenen Grabpflegevertrags, für den die Vertragsbedingungen des Dauergrabpflegevertrags gelten, ist die gärtnerische Pflege der Grabstätte der Erblasserin sowie die Lieferung von Blumensträußen und Gebinden viermal im Jahr über den Zeitraum von zwanzig Jahren. Dabei handelt es sich einerseits um die wiederholte Lieferung beweglicher körperlicher Sachen als auch um wiederholte Werkleistungen durch die Friedhofsgärtnerei.

Die Kläger sind jedoch nicht zu wiederholten Geldzahlungen verpflichtet. Vielmehr hat die Beklagte das für die friedhofsgärtnerische Leistung fällig werdende Entgelt jährlich an den Gärtner auszuzahlen, wofür sie - mit Ausnahme eines außergewöhnlichen Währungszusammenbruchs - auch die Garantie übernimmt (I. 2. und I. 4. der Vertragsbedingungen). Im Dauergrabpflegevertrag ist festgehalten, dass die Erblasserin die bereits bestimmte Friedhofsgärtnerei (ein Mitglied der beklagten Genossenschaft) zu diesen Vertragsbedingungen mit den friedhofsgärtnerischen Arbeiten beauftragt. Die Tätigkeit der Gärtnerei entsprechend dem Grabpflegevertrag erfolgt daher auf der Grundlage dieser Vertragsbedingungen. Damit steht dem Friedhofsgärtner aber kein Entgelt von den Erben zu, sondern seine Leistungen werden allein von der beklagten Treuhänderin aus dem Treugut der Erblasserin bezahlt. Damit liegt aber insofern eine befreiende (privative) Schuldübernahme iSd § 1405 ABGB durch die Beklagte vor. Die beklagte Treuhänderin ist nach außen hin unbeschränkte Verfügungsberechtigte, jedoch im Innenverhältnis dem Treugeber (vormals der Erblasserin, nunmehr den Erben) obligatorisch verpflichtet, das ihr übertragene Recht im Interesse des Treugebers (oder eines dritten Begünstigten) auszuüben. Das zu treuen Handen übertragene Recht scheidet zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich aus dem Vermögen des Treugebers aus (8 Ob 138/06m mwN; RIS-Justiz RS0010482). Die Beklagte hat sich entsprechend den Bestimmungen des Dauergrabpflegevertrags im eigenen Namen, wenn auch im Interesse der Treugeber dazu verpflichtet, das jährliche Entgelt der Friedhofsgärtnerei aus dem Treugut zu bezahlen. Damit besteht aber für die Kläger keine Verpflichtung zu wiederholten Geldzahlungen gemäß § 15 Abs 1 KSchG, sodass sie den Grabpflegevertrag gegenüber dem Gärtner nicht nach dieser Gesetzesbestimmung kündigen können. Damit muss aber nicht beurteilt werden, welchen Einfluss die Kündigung des Grabpflegevertrags auf den Treuhandvertrag mit der Beklagten hätte.

6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.