TE OGH 2011/2/28 9ObA28/10y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Prof. Mag. Dr. Thomas Keppert und Mag. Manuela Majeranowski als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gabriella M*****, vertreten durch Dr. Reinhard Kohlhofer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Bundestheater Holding GmbH, 1010 Wien, Goethegasse 1, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 7.038,10 EUR sA über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. Dezember 2009, GZ 8 Ra 55/09f-32, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 10. Februar 2009, GZ 14 Cga 122/05w-25 abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 559,15 EUR (darin 39,19 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war Balletttänzerin der Wiener Volksoper und wurde mit 31. 8. 1999 in den zeitlichen Ruhestand versetzt. Sie bezieht seitdem eine Pension nach den Bestimmungen des Bundestheaterpensionsgesetzes. Der Berechnung der Pensionshöhe der Klägerin (62 % der Bemessungsgrundlage) wurde die Bestimmung des § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I 1998/123 zu Grunde gelegt, die vom 1. 1. 1998 bis zum Ablauf des 30. 9. 2002 in Geltung stand. Nach dieser Bestimmung zählten tatsächlich zurückgelegte Dienstzeiten eines Ballettmitglieds für die Bemessung des Ruhegenusses nur dann, wenn im jeweiligen Monat eine bestimmte Anzahl von Proben und Auftritten absolviert worden war.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 15. 12. 2004, GZ G 107/03 ua, wurde ausgesprochen, dass § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I 1998/123 verfassungswidrig war und gemäß Art 140 Abs 7 zweiter Satz B-VG nicht mehr anzuwenden ist.

Mit ihrer Klage vom 22. 6. 2005 begehrte die Klägerin ursprünglich die Nachzahlung von monatlichen Pensionsdifferenzen für die Zeit vom 1. 9. 1999 bis einschließlich Juni 2005 in Höhe von insgesamt 17.821,30 EUR brutto sowie die Feststellung, dass ihr gegenüber der Beklagten ein Pensionsanspruch in Höhe von 69 % der Ruhegenussbemessungsgrundlage zustehe. Die Beklagte habe ihr unter Anwendung der für verfassungswidrig erkannten Bestimmung laufend zu niedrige Ruhegenussraten bezahlt. Nach dem aufhebenden Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs sei § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I 1998/123 nicht nur im Anlassfall nicht mehr anzuwenden gewesen, sondern auch für alle übrigen Betroffenen rückwirkend beseitigt worden, sodass die Klägerin Anspruch auf eine nach ihrer gesamten Ballettdienstzeit errechnete Pensionsleistung habe. Vor Verlautbarung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs sei ihr eine Geltendmachung dieses Anspruchs nicht möglich gewesen.

Gegenstand des Berufungsverfahrens bildeten nach Klageeinschränkung nur noch die begehrten laufenden Differenzbeträge für den Zeitraum vom 1. 9. 1998 bis 31. 12. 2001 und Zinsen aus den nachträglich bezahlten, nicht für verjährt erachteten Differenzbeträgen. Im Revisionsverfahren ist nur noch die Differenz für die Zeit vom 1. 9. 1998 bis 31. 12. 2001 strittig.

Die Beklagte wandte ein, die noch gegenständlichen Forderungsteile seien verjährt.

Das Erstgericht gab dem (restlichen) Klagebegehren statt. Zwar unterliege der Anspruch auf wiederkehrende monatliche Pensionszahlungen der dreijährigen Verjährungsfrist, doch habe die Klägerin bis zur Kundmachung des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs zuwarten müssen, um ihren Differenzanspruch, dem die bis dahin geltende Bestimmung des § 5 Abs 8 BThPG entgegengestanden sei, erfolgreich geltend machen zu können. Bei Klageeinbringung sei die Verjährungsfrist daher noch nicht abgelaufen gewesen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es das Klagebegehren abwies. Mit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 15. 12. 2004 sei eine Ausdehnung der Anlassfallwirkung auf alle vor der Aufhebung des § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I 1998/123 verwirklichten Sachverhalte angeordnet worden. Die Klägerin hätte ihren Anspruch auf höhere laufende Ruhegenussleistungen nicht erst nach Kundmachung dieses aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs, sondern unter Berufung auf eine Verfassungswidrigkeit der herangezogenen Bestimmung bereits ab ihrem Pensionsantritt gerichtlich geltend machen können. Ein wesentlicher Zweck der Verjährungsbestimmungen liege in der Förderung der Rechtssicherheit, dies stehe einer Berücksichtigung bloß subjektiver Hindernisse entgegen. Mit der Klageführung auf den Ausgang eines anderen Verfahrens und die allfällige Aufhebung einer nachteiligen Gesetzesbestimmung zu warten, berge von vorneherein das Risiko in sich, dass die erhoffte Aufhebung auf den Anlassfall beschränkt bleibe. Die bei Klageeinbringung mehr als drei Jahre rückständigen laufenden Ruhegenussbeträge seien daher verjährt.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil widersprüchliche Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Wirkung des gegenständlichen Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vorliegen und höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage des Beginns der Verjährungsfrist im Zusammenhang mit einer Ausdehnung der Anlassfallwirkung im Sinn einer generellen Rückwirkung fehle.

Die Revision der Klägerin ist aus den vom Berufungsgericht dargelegten Gründen zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin führt ins Treffen, einer früheren Geltendmachung ihres Anspruchs seien entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht bloß subjektive, sondern objektive Hindernisse entgegengestanden, weil eine Zahlungs- oder Feststellungsklage nach der Gesetzeslage aussichtslos gewesen wäre. Ein eigenes Antragsrecht auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens stehe der Klägerin im Zivilprozess nicht zu. Die Fälligkeit des gesamten Nachzahlungsanspruchs und damit der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist könne daher nicht vor der Änderung der sie benachteiligenden Rechtslage, also vor der Verlautbarung des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs, eingetreten sein.

Diesen Ausführungen kommt keine Berechtigung zu.

Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 22. 2. 2011 in dem zu 8 ObA 21/10m anhängigen Parallelverfahren eines ehemaligen Balletttänzers, der vom selben Rechtsanwalt wie die Klägerin vertreten wird und dieselben Revisionsargumente vorbrachte wie im vorliegenden Verfahren, ausgeführt:

„1. Der Oberste Gerichtshof hatte die Drittwirkung des Verfassungsgerichtshoferkenntnisses vom 15. 12. 2004 bereits in früheren Verfahren als Vorfrage zu beurteilen und ist dabei zu divergierenden Ergebnissen gelangt. Die Entscheidung 9 ObA 55/05m interpretierte den Ausspruch des Verfassungsgerichtshofs, die verfassungswidrige Gesetzesstelle sei nicht mehr anzuwenden, als Anordnung der Erstreckung der Anlassfallwirkung auf alle vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände; in der Entscheidung 9 ObA 131/06i wurde jedoch der gegenteilige Standpunkt vertreten. Diese Diskrepanz wurde zwar erkannt, jedoch bot sich bisher noch keine Gelegenheit zur klärenden Stellungnahme des Obersten Gerichtshofs, weil die Frage der Anlassfallwirkung für die betroffenen Ansprüche in späteren Revisionsverfahren, die ebenfalls Ruhegenussansprüche nach dem BThPG zum Gegenstand hatten, jeweils nicht präjudiziell war (vgl 8 ObA 57/07a; 9 ObA 84/09g; 9 ObA 116/09p).

Im vorliegenden Verfahren hängt dagegen die Entscheidung zunächst davon ab, ob der für verfassungswidrig erklärte § 5 Abs 8 BThPG idF BGBl I 1998/123 auf die Berechnung der erst im Jahr 2006 gerichtlich geltend gemachten Ansprüche des Klägers anwendbar geblieben ist. In diesem Fall wäre sein Ruhegenuss der Höhe nach unstrittig im gesetzlichen Ausmaß richtig errechnet und bezahlt worden, sodass sich die Frage der Verjährung nicht mehr stellen würde.

Das Berufungsgericht hat sich mit zutreffender Begründung der vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung 9 ObA 55/05m vertretenen Rechtsansicht angeschlossen. Wenn der Verfassungsgerichtshof ausspricht, dass eine Gesetzesbestimmung verfassungswidrig war und die Formulierung, sie sei 'nicht mehr anzuwenden' verwendet, bringt er damit zum Ausdruck, dass diese Bestimmung nicht nur im Anlassfall, sondern im Sinne des Art 140 Abs 7 B-VG ausnahmslos auch auf alle früher verwirklichten Tatbestände nicht mehr anzuwenden ist (vgl ua VfGH B 1125/98, B 2254/98; G 49,50/04). Der in der Entscheidung 9 ObA 131/06i zum Ausdruck gelangten, allerdings dort nicht näher begründeten gegenteiligen Ansicht ist nach Auffassung des erkennenden Senates nicht zu folgen.

2. Die Ruhegenüsse der dem BThPG unterliegenden Dienstnehmer beruhen nach ständiger Rechtsprechung auf Privatrecht (9 ObA 119/06z; 9 ObA 23/02a ua); sie unterliegen hinsichtlich ihrer Verjährung grundsätzlich den Regelungen des ABGB.

Zur Unterscheidung zwischen der langen Verjährungsfrist, die für den Anspruch auf Ruhegenuss selbst gilt, und der Verjährungsfrist von drei Jahren ab Fälligkeit für die laufenden Raten (§ 1480 erster Satz ABGB), wird auf die zutreffenden, von der Revision auch nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Die Fälligkeit von laufenden monatlichen Ruhegenussraten - also jener Zeitpunkt, zu dem der Schuldner seine Leistung bewirken und der Gläubiger sie annehmen soll (Bollenberger in KBB³, § 904 Rz 1; Reischauer in Rummel, ABGB³ I § 904 Rz 2 ff) - tritt am vereinbarten Tag des jeweiligen Monats ein.

Gemäß § 1478 ABGB beginnt jede Verjährung zu laufen, wenn das Recht 'an sich schon hätte ausgeübt werden können', also für den Gläubiger die objektive Möglichkeit der Geltendmachung seines Anspruchs bestand und er Anlass zur Klage hatte (RIS-Justiz RS0034418). Durch subjektive Hindernisse oder tatsächliche Erschwerungen wird der Beginn der Verjährung im Allgemeinen nicht hinausgeschoben. Soweit das Gesetz keine Ausnahme macht - wie etwa in § 1489 ABGB für die Verjährung von Schadenersatzansprüchen - hat die Kenntnis des Berechtigten vom Bestehen des Anspruches keinen Einfluss auf den Beginn der Verjährung (RIS-Justiz RS0034445). Fehlendes Verschulden ist unbeachtlich, auch wenn der Berechtigte bei gewöhnlicher Sorgfalt keine Kenntnis vom Fristbeginn erlangen konnte (Mader/Janisch in Schwimann, ABGB³ VI § 1478 Rz 6).

Rechtliche Unmöglichkeit bildet dagegen nach der Rechtsprechung ein objektives Hindernis für die Geltendmachung eines Anspruchs (M. Bydlinski in Rummel³ § 1478 Rz 2; Mader/Janisch aaO Rz 3). So beginnt die Verjährung des Anspruchs eines „Scheinvaters“ gegenüber dem leiblichen Vater des Kindes auf Ersatz geleisteten Unterhalts nicht vor der rechtskräftigen Feststellung, dass der Leistende nicht der leibliche Vater des Kindes ist (RIS-Justiz RS0122888; jüngst 2 Ob 74/10m), unabhängig davon, ob die maßgeblichen Tatsachen den Beteiligten allenfalls auch schon früher bekannt waren. In diesem Fall besteht das einer früheren Geltendmachung entgegenstehende objektive Hindernis jedoch nicht (nur) darin, dass eine Klage zunächst aussichtslos gewesen wäre, sondern dass die aufrechte Vaterschaftsfeststellung bzw -vermutung Tatsachenwirkung entfaltet, auf deren Grundlage der Leistende bis zur Beseitigung seines Verpflichtungstitels eine eigene Schuld gegenüber dem Unterhaltsempfänger bezahlt hatte. Zur Beseitigung dieser Rechtslage bedarf es zunächst eines Statusverfahrens, dessen Ausgang für den Anspruch gegen den eigentlich Verpflichteten präjudiziell ist. Verallgemeinert kann ein Anspruch, für dessen Geltendmachung zunächst in einem anderen Verfahren die rechtlichen Voraussetzungen geschaffen werden müssten, in der Regel noch nicht im Sinn des § 1478 ABGB ausgeübt werden (vgl ua 1 Ob 204/10x - innerstaatliche Umsetzung eines Urteils des EGMR).

Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Beruht ein Leistungsanspruch auf einem Gesetz, dann bewirkt dessen Verfassungswidrigkeit nicht per se seine Unwirksamkeit oder die generelle Unzulässigkeit seiner Anwendung. Die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes hat auf die Normunterworfenen nur insoweit Auswirkungen, als sie der Verfassungsgerichtshof in einem aufhebenden oder feststellenden Erkenntnis feststellt, wobei eine Erstreckung der Anlassfallwirkung den Ausnahmefall vom Grundsatz der beschränkten Weitergeltung der aufgehobenen Norm bildet (Art 140 Abs 7 B-VG; vgl Schäffer in Rill/Schäffer Bundesverfassungsrecht Kommentar 101 f). Aus diesem Grund kann das in einem anderen Anlassfall eingeleitete Normenprüfungsverfahren nicht als vorgelagertes rechtsgestaltendes Verfahren angesehen werden, das der Kläger jedenfalls abwarten musste, bevor er seinen Anspruch geltend machen konnte.

Der Kläger, dessen laufende privatrechtliche Ruhegenussansprüche durch eine Gesetzesänderung verkürzt wurden, befand sich vielmehr in einer ähnlichen Situation wie ein Betriebspensionsempfänger, dessen laufende Ansprüche durch eine Vertragsänderung verringert werden. In beiden Fällen besteht ab Kenntnis der benachteiligenden Regelung sowohl Anlass als auch Möglichkeit, die aus der rechtlichen Unzulässigkeit des Eingriffs abgeleiteten Ansprüche durch Feststellungs- bzw Leistungsklage geltend zu machen.

Die frühere Geltendmachung seines Anspruchs unter Berufung auf eine Verfassungswidrigkeit des Eingriffs war dem Kläger schon deshalb nicht unzumutbar, weil sie die einzige Alternative gegenüber dem Akzeptieren der nachteiligen Bestimmung als geltendes Recht war. Für eine Erwartung, dass andere Betroffene die Initiative ergreifen würden und der Kläger dann in den Genuss der Anlassfallwirkung gelangen könnte, bestand keine rechtliche Grundlage.

Eine allein auf die Verfassungswidrigkeit einer zugrundeliegenden Norm gestützte Feststellungs- oder Leistungsklage ist auch nicht, wie die Revision argumentiert, objektiv aussichtslos. Es trifft zwar zu, dass die Gerichte erster Instanz nach Art 140 Abs 1 B-VG zur Einleitung eines Normenprüfungsverfahrens nicht berechtigt sind und den Parteien keine Antragslegitimation zur Anrufung des Verfassungsgerichtshofs zukommt (RIS-Justiz RS0053805), jedoch steht es ihnen offen, unter Darlegung der dafür sprechenden Gründe die Gesetzesprüfung anzuregen. Selbst wenn die Rechtsmittelgerichte diese Gründe nicht für stichhältig erachten sollten und die Anregung nicht aufgreifen, ist diese Entscheidung das Ergebnis einer rechtlichen Würdigung der aufgezeigten Bedenken. Von einer objektiven Aussichtslosigkeit kann hier genauso wenig gesprochen werden wie im Fall einer auf Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung gestützten Klage, bei der für den Kläger auch nicht sicher vorhersehbar ist, ob die Gerichte seine rechtliche Beurteilung teilen werden.“

Der erkennende Senat schließt sich diesen überzeugenden Argumenten an, die infolge Gleichartigkeit des Sachverhalts auch für dieses Verfahren gelten müssen.

Zutreffend hat daher das Berufungsgericht die Ansprüche der Klägerin als verjährt beurteilt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.