TE OGH 2011/3/8 5Ob22/11p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der außerstreitigen Wohnrechtssache der Antragstellerin Mag. Martina Christina F*****, vertreten durch Dr. Hans Günther Medwed, Mag. Michael Medwed und Mag. Johann Sparowitz, Rechtsanwälte in Graz, gegen die Antragsgegnerin G*****genossenschaft, registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, *****, vertreten durch die AVIA Law-Group Wolczik Knotek Winalek Wutte-Lang, Rechtsanwälte in Wien, wegen § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG, über den Revisionsrekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 7. Dezember 2010, GZ 6 R 354/10p-6, womit über Rekurs der Antragstellerin der Beschluss des Bezirksgerichts Graz-West vom 22. Oktober 2010, GZ 102 Msch 3/10v-2, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist Mieterin einer Wohnung im Haus *****, die Antragsgegnerin ist deren Vermieterin.

Unstrittig ist zwischen den Parteien, dass die Antragstellerin Wärmeabnehmerin iSd § 2 Z 4 HeizKG und die Antragsgegnerin Wärmeabgeberin iSd § 2 Z 3 HeizKG ist.

Am 12. 3. 2008 begehrte die Antragstellerin mit ihrem gemäß § 25 Abs 2 HeizKG bei der Schlichtungsstelle des Magistrats G***** eingebrachten Antrag die Überprüfung der Heizkostenabrechnungen der Kalenderjahre 2005 und 2006 in Hinblick auf ihre „Rechtmäßigkeit“ und die Rückzahlung allfällig zu viel geleisteter Beiträge. Die ihr vorgeschriebenen Beträge seien überhöht. Es bestehe die Vermutung, dass Heizkörper und die daran angebrachten Ventile defekt seien.

Die Antragsgegnerin wendete Verfristung zufolge § 24 HeizKG ein. Die Heizkostenabrechnung für das Jahr 2005 sei am 28. 6. 2006 und jene des Jahres 2006 am 12. 6. 2007 jeweils ordnungsgemäß gelegt worden. Zufolge § 24 HeizKG gelte eine Rechnungslegung als genehmigt, wenn nicht innerhalb von sechs Monaten schriftlich begründete Einwendungen erhoben würden. Daraufhin rügte die Antragstellerin am 2. 5. 2008 auch formelle Mängel der Rechnungslegung. Es seien der Gesamtverbrauch des Hauses in der Abrechnung nicht angeführt und die in § 18 Abs 1 Z 11 und 12 HeizKG vorgesehene Informationspflichten verletzt worden.

Am 28. 7. 2008 legte die Antragsgegnerin im Schlichtungsstellenverfahren (neuerlich) die gesamten Heizkostenabrechnungen der Jahre 2005 und 2006 vor.

Mit Schriftsatz vom 4. 8. 2008 nahm die Antragstellerin diese Rechnungslegung für die Jahre 2005 und 2006 zur Kenntnis. Nunmehr nach erfolgter Rechnungslegung, deren formelle Richtigkeit nicht mehr bestritten wurde, sei eine inhaltliche Überprüfung der Abrechnungen der Jahre 2005 und 2006 vorzunehmen.

Am 30. 10. 2008 dehnte die Antragstellerin im Verfahren vor der Schlichtungsstelle ihr Begehren auf Überprüfung der Richtigkeit und Rechtmäßigkeit auch der Heizkostenabrechnung des Jahres 2007 aus. Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung auch dieses Antrags.

Wegen eines präjudiziellen streitigen Verfahrens unterbrach die Schlichtungsstelle in der Folge das Verfahren. Es wurde über Antrag der Antragstellerin erst am 29. Juni 2010 fortgesetzt und schließlich über Ersuchen der Antragsgegnerin am 21. 9. 2010 eine Bestätigung gemäß § 40 Abs 3 MRG ausgestellt.

Am 1. 10. 2010 machte die Antragsgegnerin das Verfahren zufolge § 40 Abs 2 MRG bei Gericht anhängig.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Überprüfung der „Rechtmäßigkeit“ der Heizkostenabrechnungen der Jahre 2005, 2006 und 2007 wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs zurück. Die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Rechnungslegung nach den §§ 17 ff HeizKG sei erfüllt, wenn ein schlüssiges, rechnerisch richtiges, vollständiges und plausibles Zahlenwerk vorgelegt werde (5 Ob 285/08k). Ein Antrag auf Überprüfung der Heizkostenabrechnung auf ihre inhaltliche Richtigkeit sei im außerstreitigen Verfahren nach § 25 Abs 1 HeizKG nicht zulässig (RIS-Justiz RS0116552). Eine Umdeutung des Sachantrags in eine Klage scheide aus, weil der Rechtsschutzantrag ein Feststellungsbegehren beinhalte, dessen Abweisung die Antragsgegnerin beantragt habe.

Dem dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge.

Es verneinte die von der Rekurswerberin gerügte Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens. Die Antragstellerin sei weder in das Verfahren auf Anrufung des Gerichts gemäß § 40 Abs 2 MRG einzubinden, noch vor Fassung eines Zurückweisungsbeschlusses des Erstgerichts zu hören gewesen.

Im Weiteren sei es zwar zutreffend, dass mit 1. 4. 2009 (Inkrafttreten der WRN 2009, BGBl I 2009/25) durch § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG die Überprüfung auch der inhaltlichen Richtigkeit einer Heizkostenabrechnung in das Verfahren Außerstreitsachen verwiesen sei. Nach dem in § 29 JN verankerten Grundsatz der perpetuatio fori, der auch im Verhältnis von streitigem und außerstreitigem Verfahren anzuwenden sei, sei bei Prüfung der zuständigkeitsbegründenden Umstände jedoch auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die Rechtssache anhängig gemacht worden sei. Das sei der verfahrenseinleitende Sachantrag an die Schlichtungsstelle vom 12. 3. 2008 (betreffend die Heizkostenabrechnungen der Jahre 2005 und 2006) und vom 30. 10. 2008 (betreffend den Abrechnungszeitraum 2007). Zu diesen Zeitpunkten sei eine inhaltliche Kontrolle von Heizkostenabrechnungen im Außerstreitverfahren noch unzulässig gewesen. Eine spätere Änderung des Verfahrensrechts könne die Unzulässigkeit nicht mehr beseitigen. Maßgeblich komme es darauf an, ob das Verfahren vor dem 1. 4. 2009 eingeleitet worden sei. Dass die Antragsgegnerin die Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs nicht eingewendet habe, sei unmaßgeblich. Diesbezüglich komme eine Heilung des Mangels etwa durch rügelose Einlassung nicht in Betracht. Es könne daher eine Auseinandersetzung mit der Frage entfallen, ob die Antragstellerin tatsächlich eine Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung anstrebe oder aber in Wahrheit einen Schadenersatzanspruch infolge von Defekten der Anlage.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR nicht übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG zulässig sei. Die Frage, ob erst während eines anhängigen Verfahrens eingetretene Prozessvoraussetzungen einen davor bestandenen Mangel heilen und es insofern auf den Entscheidungszeitpunkt ankomme, sei als erhebliche Rechtsfrage klärungsbedürftig.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin aus den Rechtsmittelgründen der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Rechtssache an das Gericht erster Instanz zur neuerlichen Entscheidung; in eventu wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragsgegnerin erweist sich als verspätet (§ 25 Abs 2 HeizKG iVm § 37 Abs 3 Z 16 MRG und § 68 Abs 1 AußStrG). Die Frist zur Erhebung einer Revisionsrekursbeantwortung von zwei Wochen wurde durch Einbringung einer Revisionsrekursbeantwortung am 26. 1. 2011 ausgehend vom Zustellungsdatum 10. 1. 2011 nicht gewahrt.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zulässig und berechtigt.

Mit ihren Ausführungen zur Nichtigkeit ist die Antragstellerin auf das Ergebnis des Revisionsrekursverfahrens zu verweisen, wonach die Beschlüsse der Vorinstanzen einer Aufhebung unterliegen. Im Übrigen reicht es aus, auf § 8 Abs 2 AußStrG hinzuweisen.

Während nach der Rechtslage vor der WRN 2009 BGBl I 2009/25, somit im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens nach § 25 Abs 1 Z 8 HeizKG bei der Schlichtungsstelle, ein Antrag auf Überprüfung der Heizkostenabrechnung auf ihre inhaltliche Richtigkeit im Außerstreitverfahren nicht zulässig war (RIS-Justiz RS0116552), trat während des Schlichtungsstellenverfahrens durch den am 1. 4. 2009 in Kraft getretenen § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG insofern eine Rechtsänderung ein, als ab diesem Zeitpunkt die materiellrechtlich immer schon geschuldete Verpflichtung zur Legung einer inhaltlich richtigen Abrechnung (§§ 17 bis 20, § 22 HeizKG) nunmehr im besonderen Verfahren außer Streitsachen nach § 25 HeizKG durchgesetzt werden kann.

Seit der neuerlichen Legung von Abrechnungen im Schlichtungsstellenverfahren am 28. 7. 2008 war nur mehr die Richtigkeit der Abrechnungen verfahrensgegenständlich. Gleiches gilt für das Begehren auf Überprüfung der Richtigkeit der Heizkostenabrechnung für 2007. Dass weder die Antragsgegnerin die Unzulässigkeit dieses Begehrens einwendete noch die Schlichtungsstelle die Anträge zurückwies, ist im Ergebnis von Bedeutung.

Mit 1. 4. 2009 trat die Bestimmung des § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG ohne jegliche Übergangsvorschrift in Kraft (Art 5 BGBl I 2009/25).

Die dadurch geschaffene Rechtslage ist jener unmittelbar vergleichbar, die durch das Inkrafttreten des § 17 Abs 1 Z 1 WEG 1975 idF WRN 1999 BGBl I 1999/147 bewirkt wurde. Auch jene zielte auf die Erweitung der Überprüfungskompetenz des Außerstreitrichters hinsichtlich der Richtigkeit von Abrechnungen, und zwar von Liegenschaftsaufwendungen im WEG 1975 ab, die zuvor dem streitigen Verfahren vorbehalten war. Auch dort machte es das Fehlen einer Übergangsbestimmung (Art III leg cit) erforderlich, die Auswirkung der Gesetzesänderung auf die Überprüfbarkeit der Rechnungslegungen früherer Zeiträume, also für bereits in der Vergangenheit verwirklichte Sachverhalte nach dem neuen Recht zu klären. Vonkilch (Zum zeitlichen Anwendungsbereich von § 17 Abs 1 Z 1 WEG idF der WRN 1999, immolex 2000, 177) folgend und unter Zugrundelegung des auch hier zu bejahenden Umstands, dass die fragliche Gesetzesänderung primär auf eine Erweitung der Überprüfungskompetenz des Außerstreitrichters abzielte, erkannte der Oberste Gerichtshof, dass die Überprüfung von Abrechnungen auf ihre Richtigkeit im außerstreitigen Rechtsweg zwar auch für die Abrechnungen früherer Zeiträume, jedoch nur in solchen Verfahren möglich und zulässig ist, die nach Inkrafttreten der neuen Bestimmung bei Gericht anhängig gemacht wurden. Dabei wurde zugrunde gelegt, dass spezifisch verfahrensrechtliche Übergangsregelungen des Wohnrechts in der Regel anordnen, dass die im Zeitpunkt des Inkrafttretens einer gesetzlichen Änderung bei Gericht bereits anhängigen Verfahren nach den bisher in Geltung gestandenen Vorschriften durchzuführen sind (5 Ob 113/02g = immolex 2002, 305 [Pfiel]; 5 Ob 167/03z = SZ 2004/42; RIS-Justiz RS0116821).

Zum Unterschied vom vorliegenden Fall war in den zitierten wohnungseigentumsrechtlichen Fällen jedoch keine Vorschaltung der Schlichtungsstelle erforderlich, wie dies nach dem § 25 Abs 2 HeizKG zwingend vorgesehen ist.

Die Bestimmung des § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG stand im Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts (1. 10. 2010) bereits in Kraft. Es ist daher zu untersuchen, ob die für diesen Zeitpunkt zu bejahende Zulässigkeit des Außerstreitverfahrens für die Verfolgung des Anspruchs auf Überprüfung der Richtigkeit einer Heizkostenabrechnung dadurch beseitigt wird, dass die Antragstellerin im zwingend vorgeschalteten Schlichtungsstellenverfahren damals noch unzulässige Überprüfungsanträge gestellt hat.

In den in § 25 Abs 1 HeizKG angeführten Angelegenheiten setzt die Anrufung des Gerichts eine Befassung der in § 39 Abs 1 MRG bezeichneten Gemeindeschlichtungsstelle voraus (§ 25 Abs 2 HeizKG). Dann erst kann „die Sache“ bei Gericht anhängig gemacht werden. Nach dem dargestellten Verfahrensablauf wurde das von der Antragstellerin erhobene Begehren nach § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG zwar ursprünglich unzulässiger Weise im Schlichtungsstellenverfahren geltend gemacht, das Verfahren war jedoch auch noch zu jenem Zeitpunkt, als mit 1. 4. 2009 die besagte Rechtsänderung eintrat, anhängig. Damit ist hier die zwingende Prozessvoraussetzung der Anrufung der Schlichtungsstelle für das gerichtliche Verfahren (vgl nur MietSlg 42.396; Würth/Zingher Miet- und Wohnrecht21 Rz 3 zu § 39 MRG) verwirklicht. Eine allfällige Mangelhaftigkeit oder sogar Nichtigkeit des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle ist für das folgende gerichtliche Verfahren bedeutungslos (5 Ob 87/08t). Eine Einheit zwischen dem Verfahren vor der Schlichtungsstelle und dem nachfolgenden gerichtlichen Verfahren besteht nur insoweit, als eine Anrufung der Schlichtungsstelle Prozessvoraussetzung für das gerichtliche Verfahren ist und der bei der Schlichtungsstelle erhobene Antrag bei Gericht weder erweitert noch geändert werden darf (RIS-Justiz RS0006307).

Es schadet daher nicht, dass für den Sachantrag bis zum 31. 3. 2009 der außerstreitige Rechtsweg und damit zunächst auch das Schlichtungsstellenverfahren nicht zulässig waren, weil die Rechtsänderung noch während des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle eintrat.

Unter Anwendung der oben dargestellten, zu § 17 Abs 1 Z 1 WEG 1975 ergangenen Rechtsprechung ist schließlich auch die Anwendbarkeit des § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG für Abrechnungsperioden zu bejahen, die vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung liegen, wenn nur das Verfahren vor der Schlichtungsstelle nach dem 1. 4. 2009 eingeleitet wurde oder zumindest anhängig blieb.

Das hatte zur Beseitigung der Beschlüsse der Vorinstanzen zu führen, die mangels Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs die Überprüfungsanträge der Antragstellerin zurückgewiesen haben.

Das Erstgericht wird sich daher mit den zulässigerweise zu Gericht abgezogenen Anträgen nach § 25 Abs 1 Z 8a HeizKG auseinanderzusetzen haben. Auf die Frage, ob der von der Antragstellerin gegen die Richtigkeit der Abrechnung erhobene Einwand auch tatsächlich Gegenstand eines Verfahrens auf Überprüfung der Richtigkeit einer Abrechnung sein kann, einzugehen, ist dem Obersten Gerichtshof derzeit verwehrt.

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin war daher berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 25 Abs 2 HeizKG.