TE OGH 2011/3/22 3Ob31/11x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*****, als Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der N***** GmbH *****, gegen die beklagte Partei W***** GmbH & Co KEG, *****, vertreten durch Mag. Christof Korp, Rechtsanwalt in Graz, und die Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei 1. Ing. K*****, vertreten durch Scherbaum Seebacher Rechtsanwälte GmbH in Graz, und 2. DI W*****, vertreten durch Mag. Gregor Saurugg, Rechtsanwalt in Graz, wegen 23.437,10 EUR sA, aus Anlass der „außerordentlichen Revision“ der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 1. Dezember 2010, GZ 6 R 79/10z-66, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 31. März 2010, GZ 19 Cg 3/08f-55, in der Hauptsache bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

B e g r ü n d u n g :

Gegenstand des Verfahrens ist die Aktivlegitimation für die Geltendmachung von Forderungen aus Bauleistungen, die für die beklagte Partei erbracht wurden. Im erstinstanzlichen Verfahren wurden - nach Klagsausdehnung - 23.437,10 EUR sA geltend gemacht.

Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren mit der Begründung ab, dass der Kläger im Hinblick auf eine Globalzession und die Nichterweislichkeit einer Rückzession zur Geltendmachung der Forderung nicht aktiv legitimiert sei. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.

In ihrem als „außerordentliche Revision“ bezeichneten Rechtsmittel beantragt die klagende Partei die Abänderung im klagsstattgebenden Sinn.

Das Erstgericht legt das Rechtsmittel dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor. Die Aktenvorlage ist verfrüht:

Entscheidungsgegenstand des Berufungsver-fahrens ist ein Betrag von 23.437,10 EUR. Da dieser Betrag zwar 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht für zulässig erklärt hat, ist ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof gemäß § 502 Abs 3 ZPO nicht zulässig.

Eine Partei kann in einem solchen Fall nur einen Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde (§ 508 Abs 1 ZPO). Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag, verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel, ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln. Erhebt in einem Fall wie dem vorliegenden eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliche Revision“ bezeichnet und an den Obersten Gerichtshof gerichtet wird; dieser darf darüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist (RIS-Justiz RS0109623).

Das Erstgericht wird demnach das Rechtsmittel dem Berufungsgericht vorzulegen haben, allenfalls erst nach einem Verbesserungsverfahren (RIS-Justiz RS0109623 [T8]).