TE OGH 2011/3/29 12Os29/11y

Der Oberste Gerichtshof hat am 29. März 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Kunst als Schriftführer in der Strafsache gegen Abdullah A***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Abdullah A***** gegen das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Jugendschöffengericht vom 29. Oktober 2010, GZ 30 Hv 17/10x-22, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Abdullah A***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche dieses Angeklagten sowie der Mitangeklagten Semir O***** und Yasar S***** (verfehlt auch von der rechtlichen Kategorie, vgl Lendl, WK-StPO § 259 Rz 1) enthält, wurde Abdullah A***** des Verbrechens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 25. November 2009 in R***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem strafunmündigen Kevin K***** als Mittäter Anita M***** mit Gewalt zur Duldung geschlechtlicher Handlungen genötigt, indem er sie an der Brust betastete, während Kevin K***** ihre Hände über dem Kopf festhielt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Abdullah A*****, die sich auf § 281 Abs 1 Z 10a StPO stützt. Sie schlägt fehl.

Ein Urteil ist nämlich nur dann aus Z 10a nichtig, wenn die darin enthaltenen Feststellungen bei richtiger Rechtsansicht die Nichtanwendung der Diversion nicht zu tragen vermögen oder wenn Ergebnisse der Hauptverhandlung auf einen Umstand hindeuten, der für die positive Beurteilung der diversionellen Voraussetzungen den Ausschlag gäbe, das Gericht hiezu aber keine Feststellungen getroffen hat. Nicht anders als im Fall von Rechts- und Subsumtionsrügen (§ 281 Abs 1 Z 9 und 10 StPO) ist somit Gegenstand der Diversionsrüge der Vergleich der im Urteil getroffenen Konstatierungen mit den Diversionskriterien. Hat das Gericht aus Sicht des Beschwerdeführers zu deren Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen, ist ein Feststellungsmangel geltend zu machen (RIS-Justiz RS0119091).

Indem der Rechtsmittelwerber - ohne im dargelegten Sinn einen Feststellungsmangel geltend zu machen - den Sachverhaltsannahmen der Tatrichter (wonach insgesamt sieben Personen Anita M***** folgten, der strafunmündige Kevin K***** sie festhielt und der Angeklagte sie mehrmals fest an den Brüsten packte, sie danach an den Beinen hielt, und ein anderer Täter sie am Genitalbereich zu betasten versuchte; vgl US 3) bloß die Behauptung gegenüberstellt, seine Schuld wäre als nicht schwer anzusehen, wird er diesen Anforderungen nicht gerecht.

Insoweit die Rüge auf die - im Übrigen vom Erstgericht berücksichtigte (US 7) und bloß teilweise geständige - Verantwortung verweist und einen Feststellungsmangel darin zu erkennen vermeint, dass das Gericht auf die „Annahme des Diversionsangebots“ (der Verteidigerin; vgl ON 20 S 44 f) nicht begründend eingegangen ist, wird zudem nicht dargelegt, weshalb - mag auch ein Geständnis nicht als generelle Voraussetzung für diversionelle Erledigung angesehen werden dürfen - fallbezogen eine das Unrecht des Verhaltens akzeptierende Einsicht als Voraussetzung entbehrlich wäre, um diversionshindernde Bedenken im Sinn des § 7 Abs 1 JGG auszuräumen. Eine solche Verantwortungsübernahme würde im Übrigen auch die bei allen Diversionsvarianten vorgesehene innere Bereitschaft zur Schadensgutmachung oder zum Tatfolgenausgleich erfordern, welche nur bei entsprechendem Unrechtsbewusstsein möglich ist (Schroll, WK-StPO § 198 Rz 36; RIS-Justiz RS0116299).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.