TE OGH 2011/3/29 10Ob14/11y

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****, vertreten durch AVIA Law-Group, Wolczik Knotek, Winalek Wutte-Lang, Rechtsanwälte in Baden, und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin W*****, vertreten durch Dr. Udo Elsner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) A***** GmbH, *****, vertreten durch den Nachtragsliquidator Mag. Michael Alber, Rechtsanwalt in Wien, und 2.) B*****, vertreten durch Dr. Philip Jessich, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unwirksamerklärung (Streitwert 70.000 EUR), über die Rekurse der klagenden Partei und der Nebenintervenientin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. November 2010, GZ 4 R 254/10t-26, womit infolge Berufungen der beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 21. April 2010, GZ 27 Cg 95/09i-15, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Erstbeklagte ist zu 880/5863-Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft EZ ***** GB *****, wobei mit den Miteigentumsanteilen ein Nutzungsrecht am gesamten Dachgeschoss, Top Nr 48-53, des Hauses ***** verbunden ist. Das Dachgeschoss besteht aus 6 Wohnungen (davon zwei mit Terrasse) der Kategorie A mit einer Gesamtnutzfläche von rund 354 m².

Die Klägerin gewährte der Erstbeklagten einen Kredit, zu dessen Besicherung die oben genannten Miteigentumsanteile der Erstbeklagten im Höchstbetrag von 377.000 EUR verpfändet wurden. Dieses Höchstbetragspfandrecht wurde im Grundbuch einverleibt.

Am 23. 8. 2005 wurde die Einleitung des zur AZ 13 E 89/05f des Bezirksgerichts Favoriten bewilligten Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Forderung der Nebenintervenientin gegen die Erstbeklagte ob deren erwähnten Miteigentumsanteilen angemerkt. Zwischen den beklagten Parteien wurde am 14. 1. 2006 ein Mietvertrag über das gesamte Dachgeschoss des Hauses *****, bestehend aus sechs Wohnungen (davon zwei Wohnungen mit Terrasse), Top Nr 48-53, zu einem monatlichen Hauptmietzins von 708 EUR netto (zuzüglich USt und Betriebskosten) auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und eine Mietzinsvorauszahlung (bis 31. 12. 2013) in Höhe von 149.529,60 EUR vereinbart. Die Anmerkung der Einleitung des zu AZ 13 E 89/05f des Bezirksgerichts Favoriten geführten Versteigerungsverfahrens wurde am 17. 7. 2006 im Grundbuch gelöscht.

Im Jahr 2007 wurde auf Betreiben der Klägerin zur Hereinbringung ihrer offenen Forderung aus dem Kreditvertrag erneut ein Versteigerungsverfahren ob der erwähnten Miteigentumsanteile der Erstbeklagten eingeleitet. Die Einleitung des zur AZ 13 E 124/07f geführten Versteigerungsverfahrens wurde am 8. 6. 2007 im Grundbuch angemerkt. Dieses Versteigerungsverfahren ist noch anhängig.

In der Folge wurde die im Firmenbuch des Handelsgerichts unter FN ***** eingetragene Erstbeklagte wegen Vermögenslosigkeit amtswegig gelöscht. Über Antrag der Klägerin wurde mit Beschluss des Handelsgerichts vom 10. 7. 2007 Mag. Michael Alber zum Nachtragsliquidator für die Erstbeklagte bestellt.

Die Klägerin begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen, den zwischen ihnen am 14. 1. 2006 abgeschlossenen Mietvertrag betreffend das im Haus *****, gelegene Dachgeschoss laut Plan … sofort aufzulösen und in Zukunft Störungen des zugunsten der klagenden Partei ob der näher bezeichneten Liegenschaft einverleibten Pfandrechts durch Abschluss eines Mietvertrags betreffend das im Haus ***** gelegene Dachgeschoss … zu unterlassen. In eventu wird die Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen den beklagten Parteien am 14. 1. 2006 geschlossenen Mietvertrags gegenüber der Klägerin und dem zukünftigen Ersteher der Liegenschaftsanteile der Erstbeklagten begehrt.

Die Klägerin sowie die auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenientin brachten im Wesentlichen vor, die Erstbeklagte habe durch den Abschluss des Mietvertrags mit dem Zweitbeklagten die Klägerin als Gläubigerin geschädigt, da durch die Vermietung die Verwertbarkeit der Liegenschaft erheblich beeinträchtigt werde. Der von der Erstbeklagten ohne die vereinbarte vorherige Einholung einer schriftlichen Zustimmung der Klägerin abgeschlossene Mietvertrag halte keinem Fremdvergleich statt und stelle einen unerlaubten Eingriff in das Pfandrecht der Klägerin dar, gegen den sie mit einer Devastationsklage nach § 458 ABGB vorgehe. Der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch bestehe gegenüber beiden beklagten Parteien, da diese schuldhaft und im bewussten Zusammenwirken den gegenständlichen Mietvertrag zu Lasten der Klägerin abgeschlossen hätten. Weiters stützte die Klägerin ihr Begehren auf die Bestimmung des § 138 Abs 2 EO, wonach die von der Erstbeklagten als Verpflichtete am 14. 1. 2006 gesetzte Rechtshandlung, nämlich der Abschluss eines Mietvertrags betreffend die in Exekution gezogene Liegenschaft, der Gläubigerin gegenüber unwirksam sei.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wendeten im Wesentlichen ein, die (miet-)vertragsgegenständlichen Wohnungen hätten sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in einem schlechten Zustand befunden, weshalb der vereinbarte Mietzins angemessen und der Mietvertrag daher nicht in schädigender Absicht abgeschlossen worden sei.

Das Erstgericht gab dem Begehren der Klägerin auf Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen den beklagten Parteien am 14. 1. 2006 abgeschlossenen Mietvertrag statt. Es stellte über den bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch fest, dass eine von der Erstbeklagten zum Bewertungsstichtag 4. 3. 2004 in Auftrag gegebene Immobilienschätzung des Dachgeschosses ergeben hat, dass der zu diesem Zeitpunkt erzielte monatliche Nettomietertrag in Höhe von 1.808,23 EUR auch bei Neuvermietung nachhaltig zu erzielen sein werde. In welchem Zustand sich die im gegenständlichen Dachgeschoss befindlichen Wohnungen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags zwischen den Beklagten befunden haben, konnte das Erstgericht ebenso wenig feststellen, wie den Umstand, ob die Klägerin erst im Zuge dieses Exekutionsverfahrens oder bereits zu einem früheren Zeitpunkt von dem zwischen den Beklagten abgeschlossenen Mietvertrag Kenntnis erlangte.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, gemäß § 138 Abs 2 EO seien Rechtshandlungen des Verpflichteten, welche die in Exekution gezogene Liegenschaft betreffen, nach Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens den Gläubigern und dem Ersteher gegenüber unwirksam, sofern sie nicht zur ordentlichen Verwaltung gehören. Der gegenständliche Mietvertrag sei aufgrund des auffallend niedrig vereinbarten Mietzinses nicht zu ortsüblichen Bedingungen abgeschlossen worden und sei daher kein Geschäft der ordentlichen Verwaltung. Da zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Einleitung eines Zwangsversteigerungsverfahrens ob der gegenständlichen Miteigentumsanteile der Erstbeklagten im Grundbuch bereits angemerkt gewesen sei, sei dieser Vertrag gegenüber den Gläubigern der Erstbeklagten unwirksam. Auf die von der Klägerin weiters geltend gemachte Anspruchsgrundlage nach § 458 ABGB ging das Erstgericht nicht ein.

Das Berufungsgericht hob mit dem angefochtenen Beschluss in Stattgebung der Berufungen der Beklagten das Ersturteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts bilde § 138 Abs 2 EO keine taugliche Rechtsgrundlage für eine Stattgebung des Klagebegehrens. Die grundbücherliche Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens am 23. 8. 2005 sei aufgrund des von der Nebenintervenientin betriebenen (früheren) Exekutionsverfahrens (13 E 89/05f des Bezirksgerichts Favoriten) erfolgt. Dass die Klägerin an diesem Versteigerungsverfahren teilgenommen hätte, habe sie weder behauptet noch bestehe dafür irgendein Anhaltspunkt. Der Abschluss des Mietvertrags sei am 14. 1. 2006 und die grundbücherliche Löschung der genannten Anmerkung sei am 17. 7. 2006 erfolgt. Die Klägerin habe ihre Ansprüche erst in einem danach eingeleiteten späteren Versteigerungsverfahren, welches am 8. 6. 2007 im Grundbuch angemerkt worden sei, betrieben. Die Bestimmung des § 138 Abs 2 EO bezwecke jedoch nicht den Schutz eines jeden Hypothekargläubigers, sondern nur den Schutz des das Versteigerungsverfahren betreibenden Gläubigers vor Rechtshandlungen, die den Wert der Liegenschaft beeinträchtigen. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, warum auch derjenige Gläubiger vom Schutzzweck des § 138 Abs 2 EO umfasst sein solle, der sich - wie die Klägerin - an jenem zur Anmerkung der Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens führenden Verfahren gar nicht beteiligt und daher auch keine Maßnahmen gesetzt habe, um der Löschung der Anmerkung entgegen zu wirken. Im Übrigen erfordere der genannte Schutzzweck des § 138 Abs 2 EO auch keine zeitlich unbeschränkte Wirkung der Anmerkung. Werde das zur Anmerkung führende Versteigerungsverfahren nicht weiter betrieben und die Anmerkung gelöscht, liege kein Versteigerungsverfahren mehr vor, dessen Effektivität durch (die Privatautonomie beschränkende) gesetzliche Regelungen noch gewahrt werden müsste. Hätten die Beklagten den in Rede stehenden Mietvertrag nach Löschung der Anmerkung Mitte Juli 2006 abgeschlossen oder - in Voraussicht der gegenständlichen Klage - schlicht erneuert, stünde § 138 Abs 2 EO der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung schon in zeitlicher Hinsicht nicht entgegen.

Da die Bestimmung des § 138 Abs 2 EO somit keine taugliche Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren bilde, müsse das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren das von der Klägerin weiters geltend gemachte Vorliegen der Voraussetzungen für eine Devastationsklage nach § 458 ABGB prüfen und die dazu erforderlichen Feststellungen treffen.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den Fragen vorliege, ob sich die Wirkung der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens vom 23. 8. 2005 auf sämtliche seinerzeitigen Gläubiger unabhängig davon erstrecke, ob sie sich an dem der Anmerkung zugrundeliegenden Versteigerungsverfahren beteiligt haben sowie im Falle der Bejahung dieser Frage, ob diese Wirkung zeitlich unbeschränkt gelte oder mit Löschung der Anmerkung wieder wegfalle.

Die gegen diesen Aufhebungsbeschluss erhobenen Rekurse der Klägerin und der Nebenintervenientin sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Rekurswerber machen im Wesentlichen geltend, auch der auf das Meistbot verwiesene Gläubiger sei berechtigt, die Unwirksamkeit eines Mietvertrags im streitigen Verfahren gemäß § 138 Abs 2 EO geltend zu machen. Der gegenständliche Mietvertrag sei gegenüber der Klägerin als Gläubigerin auch unabhängig von der nachfolgenden Einstellung der Exekution unwirksam.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

1. Nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der EO-Novelle 2000, BGBl I 2000/59, machte nicht schon allein die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens danach vom Verpflichteten abgeschlossene Mietverträge unwirksam. Ein Pfandgläubiger konnte gegen das Rechtsgeschäft allerdings mit der Devastationsklage nach § 458 ABGB vorgehen (vgl 6 Ob 261/01b = EvBl 2002/94 = ÖBA 2002/1058, 728 mwN).

2. Gemäß dem durch die EO-Novelle 2000, BGBl I 2000/59, geschaffenen § 138 Abs 2 EO sind ab dem Zeitpunkt der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens Rechtshandlungen des Verpflichteten, welche die in Exekution gezogene Liegenschaft oder das Superädifikat sowie deren Zubehör betreffen und die nicht zur ordentlichen Verwaltung gehören, den Gläubigern und dem Ersteher gegenüber unwirksam. Mit der EO-Novelle 2000 wurde unter anderem der Zweck verfolgt, die Effektivität der Exekution zu erhöhen und eine Verminderung der Erfolgsaussichten der Exekution durch Verringerung der Verkaufschancen hintanzuhalten (EB zur RV 93 BlgNR 21. GP 25). Nach diesen Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zu § 138 EO sehe dieser vor, „dass Rechtshandlungen des Verpflichteten, die er nach dem Zeitpunkt der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens vornimmt und die die in Exekution gezogene Liegenschaft und deren Zubehör betreffen, den Gläubigern und dem Ersteher gegenüber unwirksam sind, soweit sie nicht zur ordentlichen Verwaltung gehören. Der Verpflichtete kann somit ab diesem Zeitpunkt über das Zubehör dem Ersteher und den Gläubigern gegenüber nicht mehr wirksam verfügen. … Aber nicht nur Verfügungen hinsichtlich des Zubehörs sind ab der Anmerkung der Versteigerung den Gläubigern und dem Ersteher gegenüber unwirksam, sondern auch sonstige Rechtshandlungen, die die Liegenschaft betreffen, wie etwa der Abschluss von Mietverträgen, sofern sie nicht zur ordentlichen Verwaltung dieser Liegenschaft gehören. … Die in Abs 2 angeordnete (relative) Unwirksamkeit kann im Exekutionsverfahren nicht geltend gemacht werden. Sie erleichtert jedoch die Durchsetzung im Streitwege.“

2.1 § 138 Abs 2 EO bezweckt also eindeutig den (verbesserten) Schutz des betreibenden Gläubigers (5 Ob 163/06s = NZ 2007/680, 170 [Hoyer 176]). Auch der Hypothekargläubiger, der selbst betreibender Gläubiger ist, kann nach der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens abgeschlossene Bestandverträge im streitigen Verfahren für unwirksam erklären lassen, soweit ihr Abschluss nicht als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung anzusehen ist. Strittig ist in der Lehre allerdings die Frage, ob auch der Hypothekargläubiger, der nicht betreibender Gläubiger ist, die Unwirksamkeit eines derartigen Bestandvertrags im streitigen Verfahren geltend machen kann. Während Mohr (Die Exekutionsordnungs-Novelle 2000 - ein Überblick, ZIK 2000/99, 81; Die neue Zwangsversteigerung [2000] 23) die Ansicht vertritt, die relative Unwirksamkeit beziehe sich nur auf die betreibenden Gläubiger und den Ersteher, nicht jedoch auf sonstige Gläubiger, wie etwa die Pfandgläubiger (vgl auch Ch. Markl, Auswirkungen der EO-Novelle 2000, WoBl 2001, 97 ff [98 FN 19]), spricht sich Angst (in Angst, EO2 § 138 Rz 9; ders, Hypothekarische Besicherung und nachträgliche Abtretung von Bestandzinsforderungen, ÖBA 2007, 444 [449]) dafür aus, dieses Recht auch auf alle auf das Meistbot verwiesenen Gläubiger zu erstrecken. Demnach könnte auch jedenfalls jeder dem betreibenden Gläubiger nachrangige Pfandgläubiger von dem in § 138 Abs 2 EO gewährten Recht Gebrauch machen (in diesem Sinne auch Hinteregger, Rechte des Pfandgläubigers bei Entwertung der Pfandliegenschaft durch Vermietung, ÖBA 2001, 448 ff [452]).

2.2 Unstrittig ist jedenfalls, dass die Regelung des § 138 Abs 2 EO für Rechtshandlungen, die vor Einleitung des Versteigerungsverfahrens vorgenommen wurden, nicht gilt. Nicht strittig ist ferner, dass die relativ unwirksamen Verträge bei Einstellung der (gesamten) Exekution voll wirksam werden. Dies gilt nach der insoweit übereinstimmenden Ansicht von Mohr (Die neue Zwangsversteigerung [2000] 23 f) und Angst (in Angst, EO2 § 138 Rz 9) nur dann nicht, wenn die Exekution noch zugunsten einzelner betreibender Gläubiger weitergeführt wird, auch wenn diese dem Verfahren erst nach der Vornahme der Rechtshandlungen beigetreten sind (aA Hoyer, Entscheidungsbesprechung, NZ 2007, 176). Die Bestimmung des § 138 Abs 2 EO idF EO-Nov 2000 versucht somit, Verschlechterungen des Exekutionsobjekts wenigstens in der laufenden Zwangsversteigerung entgegenzuwirken (Holzner, Praxisfragen dinglicher Kreditsicherheiten - eine Rechtsprechungsanalyse, ÖBA 2004, 944 ff [948]).

3. Bei Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist unstrittig davon auszugehen, dass die Klägerin dem von der Nebenintervenientin betriebenen Exekutionsverfahren 13 E 89/05f des Bezirksgerichts Favoriten nicht selbst auch als betreibende Gläubigerin beigetreten ist. Selbst wenn man daher der Ansicht von Angst (in Angst, EO2 § 138 Rz 9) und Hinteregger (Rechte der Pfandgläubiger bei Entwertung der Pfandliegenschaft durch Vermietung, ÖBA 2001, 448 ff [452]) folgte, wonach sich auch die Klägerin als Hypothekargläubigerin, die nicht selbst betreibende Gläubigerin ist, gemäß § 138 Abs 2 EO auf die relative Unwirksamkeit des von der Erstbeklagten am 14. 1. 2006 mit dem Zweitbeklagten abgeschlossenen Mietvertrags berufen könnte, wäre zu berücksichtigen, dass dieses Exekutionsverfahren in der Folge im Juli 2006 zur Gänze eingestellt wurde und damit ein allenfalls relativ unwirksamer Mietvertrag voll wirksam geworden wäre. Durch die Einstellung der Exekution ist - unabhängig davon, ob diese Einstellung nach § 39 EO oder § 200 EO erfolgte - der Schutzzweck des § 138 Abs 2 EO, einer Verschlechterung des Exekutionsobjekts in einem laufenden Zwangsversteigerungsverfahren entgegen zu wirken, weggefallen. Durch die Einstellung des Exekutionsverfahrens lag nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts kein Versteigerungsverfahren mehr vor, dessen Effektivität durch die gesetzliche Regelung des § 138 Abs 2 EO noch gewahrt werden musste. Die Klägerin kann sich aber auch nicht mit Erfolg auf die Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens in dem von ihr im Jahr 2007 betriebenen Exekutionsverfahren 13 E 124/07f des Bezirksgerichts Favoriten berufen, weil der gegenständliche Mietvertrag bereits vor der Einleitung dieses Versteigerungsverfahrens abgeschlossen wurde.

Da somit § 138 Abs 2 EO nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts keine taugliche Rechtsgrundlage für das Klagebegehren bildet, mussten die Rekurse der Klägerin und der Nebenintervenientin erfolglos bleiben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.