TE Vwgh Erkenntnis 2001/2/21 98/09/0228

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde der A I in J, vertreten durch Dr. Hansjörg Schweinester, Dr. Paul Delazer und Dr. Rudolf Kathrein, Rechtsanwälte in 6010 Innsbruck, Adolf-Pichler-Platz 12, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tirol vom 29. Juni 1998, Zl. LGSTi/V/13117/856905-709/1998, betreffend Nichtausstellung eines Befreiungsscheines nach § 4c Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, eine türkische Staatsangehörige, stelle beim Arbeitsmarktservice Schwaz am 18. September 1997 mit dem amtlichen aufgelegten Formular den Antrag auf "Feststellung gemäß Art. 7 Abs. 1 zweiter Gedankenstrich des Beschlusses des Assoziationsrates Nr. 1/80 (Assoziationsabkommen EU-Türkei 1963)". In diesem Antrag stützte sich die Beschwerdeführerin auf ihren Vater Niyazi Tarakci als Familienangehörigen; Beschäftigungszeiten der Beschwerdeführerin enthält der Antrag nicht.

Mit Bescheid vom 23. Jänner 1998 stellte das Arbeitsmarktservice Schwaz (regionale Geschäftsstelle) auf Grund des Antrages der Beschwerdeführerin fest, "dass sie die in Art. 7 Abs. 1 zweiter Gedankenstrich des Beschlusses 1/1980 des Assoziationsrates vom 19.9.1980 genannten Voraussetzungen nicht erfüllen. Es stehen ihnen daher die Rechte, die Art. 7 Abs. 1 zweiter Gedankenstrich einräumt, nicht zu".

In ihrer dagegen erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin vor, im Abkommen sei "der gemeinsame Wohnsitz nicht als Voraussetzung dafür erwähnt worden". Als Folge ihrer Eheschließung sei sie aus der elterlichen Wohnung ausgezogen. Ihr Vater komme jedoch für ihren Unterhalt auf, weil der Ehegatte keine Genehmigung für eine Beschäftigung habe.

Die belangte Behörde brachte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Mai 1998 unter anderem zur Kenntnis, dass nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass ihr Vater seit 12. Juni 1991 (und dies unverändert auch bis zuletzt) erlaubt beschäftigt sei und sie die Genehmigung erhalten habe, zu ihrem Vater zu ziehen. Die Beschwerdeführerin habe am 5. April 1996 geheiratet. In der Zeit vom 6. Dezember 1993 bis 3. Februar 1994 und seit 9. Mai 1996 (bis zum heutigen Tage) habe sie nicht mit ihrem Vater in häuslicher Gemeinschaft tatsächlich zusammen gelebt.

Die Beschwerdeführerin nahm daraufhin mit Schriftsatz vom 4. Juni 1998 dahingehend Stellung, sie habe deshalb von 6. Dezember 1993 bis 3. Februar 1994 nicht bei ihrem Vater gewohnt, weil sie Schwangerschaftsprobleme gehabt habe; sie habe während dieser Zeit bei ihrer Schwester (in R) Unterkunft genommen. Nachdem es ihr wieder besser ging, sei sie zu ihrem Vater zurückgekehrt. Im April 1996 habe sie geheiratet; seither lebe sie bei ihrem Ehegatten. Die Eheschließung sei ein wichtiger Grund für eine getrennte Wohnsitznahme im Sinne der Entscheidung "Selma Kadiman". Es stehe ihr ein Befreiungsschein nach § 4c AuslBG zu. Als Eventualantrag ersuchte die Beschwerdeführerin - im Hinblick auf eine häusliche Gemeinschaft mit ihrem Vater von zumindest drei Jahren - um amtswegige Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung. Über Vorhalt der belangten Behörde mit Schreiben vom 15. Juni 1998 berichtigte die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen mit Schreiben vom 29. Juni 1998 dahingehend, dass nicht sie selbst sondern ihre Schwägerin schwanger gewesen sei und sie zu ihrer Schwägerin gezogen sei, um dieser "bei den üblichen Schwangerschaftsbeschwerden und Ängsten" beizustehen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid vom 29. Juni 1998 entschied die belangte Behörde gemäß § 66 Abs. 4 AVG über die Berufung der Beschwerdeführerin wie folgt:

"1.) Der Antrag auf Ausstellung eines Befreiungsscheines wird gemäß § 4c Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 78/1997, in Verbindung mit Art. 7 zweiter Unterabsatz des ARB 1/80 abgewiesen.

2.) Der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Berufungswerberin gemäß § 4c Abs. 1 des AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 78/1997, ist nicht "Sache" (Prozeßgegenstand) des Berufungsverfahrens und wird daher gemäß § 6 Abs. 1 des AVG an das Arbeitsmarktservice Schwaz als der zuständigen Behörde erster Instanz weitergeleitet".

Die zu Spruchpunkt 1. (Nichtausstellung eines Befreiungsscheines) getroffene Entscheidung wurde von der belangten Behörde nach Darstellung des bisherigen Verfahrensverlaufes und der maßgebenden Rechtslage im Wesentlichen damit begründet, die Beschwerdeführerin habe am 5. April 1996 C I geheiratet, sie lebe seit dem 9. Mai 1996 bis laufend mit ihrem Ehegatten in häuslicher Gemeinschaft tatsächlich zusammen. Hingegen habe die Beschwerdeführerin mit ihrem Vater ab dem 9. Mai 1996 nicht mehr in häuslicher Gemeinschaft tatsächlich zusammengelebt. Sie habe auch keine Erlaubnis erhalten, zu ihrem Ehegatten zu ziehen. Die tatsächliche häusliche Lebensgemeinschaft mit ihrem Vater habe sie aufgegeben. Demnach erfülle die Beschwerdeführerin nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Befreiungsscheines gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG.

Gegen diesen Bescheid im Umfang seines Spruchpunktes 1. richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in diesem Umfang ihrer Anfechtung durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht auf Ausstellung des beantragten Befreiungsscheines nach § 4c Abs. 2 AuslBG verletzt. Sie beantragt, den angefochtenen Bescheid - erkennbar jedoch nur im Umfang seiner Anfechtung - wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß der mit 1. Jänner 1998 in Kraft getretenen Bestimmung des § 4c Abs. 1 AuslBG (in der Fassung BGBl. I Nr. 78/1997) ist für türkische Staatsangehörige eine Beschäftigungsbewilligung vom Amts wegen zu erteilen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 erster und zweiter Unterabsatz oder nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art. 7 letzter Satz oder nach Art. 9 des Beschlusses des Assoziationsrates EWG-Türkei-ARB-Nr. 1/1980 erfüllen.

Nach dem Abs. 2 dieser Gesetzesstelle ist türkischen Staatsangehörigen von Amts wegen ein Befreiungsschein auszustellen oder zu verlängern, wenn sie die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1 dritter Unterabsatz oder nach Art. 7 zweiter Unterabsatz des ARB Nr. 1/1980 erfüllen.

Vorauszuschicken ist, dass die Beschwerdeführerin sich nicht darauf berufen hat, sie selbst habe Beschäftigungszeiten in der Dauer von vier Jahren aufzuweisen. Des Weiteren vermag die Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 7 erster Unterabsatz oder nach Art. 7 letzter Satz des ARB Nr. 1/80 der Beschwerdeführerin nicht zur Ausstellung des von ihr begehrten Befreiungsscheines nach § 4c Abs. 2 AuslBG zu verhelfen, weil dafür - nach Lage des Beschwerdefalles - nur die Voraussetzungen nach Art. 7 zweiter Unterabsatz des ARB Nr. 1/80 in Betracht kommen können. Insoweit die Beschwerdeführerin zu ihren nach Wohnsitzzeiten in der Dauer von nur drei Jahren sich ergebenden (aus Art. 7 erster Unterabsatz des ARB Nr. 1/80 ableitbaren) Rechten Vorbringen erstattet, vermag dies ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil die Ausstellung eines Befreiungsscheines nach § 4c Abs. 2 AuslBG Wohnsitzzeiten in der Dauer von fünf Jahren erfordert. Ob eine Beschäftigungsbewilligung nach § 4c Abs. 1 AuslBG für die Beschwerdeführerin zu erteilen (oder zu verlängern) wäre, bildete nicht den Abspruch des Spruches I. des angefochtenen Bescheides und ist nicht Prüfungsgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.

Art. 7 Satz 1 (Abs. 1) ARB Nr. 1/80 lautet:

"Art. 7

Die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedsstaates angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen,

-

haben vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf jedes Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben;

-

haben freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben".

Diese Bestimmung ist unmittelbar anwendbar und räumt subjektive Rechte ein. Den Betroffenen, die diese Voraussetzungen erfüllen, ist gemäß § 4c Abs. 2 AuslBG vom Amts wegen ein Befreiungsschein durch das Arbeitsmarktservice auszustellen.

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die gemeinsamen Wohnsitzzeiten mit ihrem Vater nur vom September 1992 bis April 1996 und demnach nicht mindestens fünf Jahre gedauert haben. Sie hält den angefochtenen Bescheid - mit dem die Ausstellung eines Befreiungsscheines nach § 4c Abs. 2 AuslBG versagt wurde - aber deswegen für rechtswidrig, weil die am 5. April 1996 erfolgte Eheschließung einen besonderen Rechtfertigungsgrund für die Trennung von ihrem Vater (ihrer Bezugsperson im Sinne des Art. 7 Abs. 1 ARB Nr. 1/80) darstelle, sei sie doch verpflichtet, mit ihrem Ehegatten im gemeinsamen Haushalt zu wohnen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt dargelegt hat (vgl. insoweit die hg. Erkenntnisse vom 26. Mai 1999, Zl. 97/09/0179, und vom 31. Jänner 2001, Zl. 98/09/0267) kann nach der Textierung des Art. 7 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 die "ursprüngliche" Bezugsperson (hier: der Vater) nicht durch eine andere (einen anderen Familienangehörigen) "ersetzt" werden, ist im Sinne dieser Bestimmung doch weitere Voraussetzung, dass der betroffene Familienangehörige (hier: die Beschwerdeführerin) die Genehmigung erhalten haben muss, zu dem dem regulären Arbeitsmarkt des Mitgliedstaates angehörenden türkischen Arbeitnehmer zu ziehen, und nur zu diesem, nicht auch zu anderen in Österreich wohnhaften und beschäftigten Familienmitgliedern.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hat in seiner Rechtsprechung (vgl. das Urteil vom 17. April 1997 in der Rechtssache C-351/95, Selma Kadiman gegen Freistaat Bayern und vom 22. Juni 2000 in der Rechtssache C-65/98 Safet Eyüp gegen Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Vorarlberg) wie folgt ausgeführt:

"Daraus hat der Gerichtshof hergeleitet, dass Art. 7 Satz 1 des Beschlusses Nr. 1/80 voraussetzt, dass sich die Familienzusammenführung, die der Grund für die Einreise des Familienangehörigen in den Aufnahmemitgliedsstaat war, während einer bestimmten Zeit in tatsächlichem Zusammenleben des betroffenen mit dem Arbeitnehmer in häuslicher Gemeinschaft manifestiert, und das dieses Zusammenleben so lange andauern muss, wie der betroffene nicht selbst die Voraussetzungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt dieses Staates erfüllt.

In den Randnummern 47 bis 50 und 54 des Urteils Kadiman hat der Gerichtshof zudem entschieden, dass der Familienangehörige nach dem Geist und dem Regelungszweck des Art. 7 Satz 1 erster Gedankenstrich des Beschlusses Nr. 1/80 zwar grundsätzlich seinen Wohnsitz während dieser drei Jahre ununterbrochen bei dem türkischen Arbeitnehmer haben muss, dass aber für die Zwecke der Berechnung des dreijährigen ordnungsgemäßen Wohnsitzes im Sinne dieser Vorschrift kurzfristige Unterbrechungen der tatsächlichen Lebensgemeinsacht ohne die Absicht, den gemeinsamen Wohnsitz im Aufnahmemitgliedstaat aufzugeben, wie eine Abwesenheit aus berechtigten Gründen vom gemeinsamen Wohnsitz für einen angemessenen Zeitraum oder ein weniger als sechs Monate währender unfreiwilliger Aufenthalt des Betroffenen in seinem Heimatland, zu berücksichtigen sind (Urteil Eyüp Randnummern 28 und 30).

Wie die Kommission überzeugend vorgetragen hat, würde etwas anderes nur dann gelten, wenn objektive Gegebenheiten es rechtfertigen, dass der Wanderarbeitnehmer und sein Familienangehöriger im Aufnahmemitgliedsstaat nicht zusammen leben. Dies wäre u.a. der Fall, wenn der Familienangehörige auf Grund der Entfernung zwischen dem Wohnort des Arbeitnehmers und seiner Arbeitsstellung oder einer von ihm besuchten Berufsausbildungsstätte gezwungen wäre, eine gesonderte Wohnung zu nehmen.

In einem Fall wie dem der Klägerin des Ausgangsverfahrens ist es Sache des für die Feststellung und Würdigung des Sachverhaltes des bei ihm anhängigen Rechtsstreits allein zuständigen nationalen Gerichts, zu entscheiden, ob solche objektiven Gegebenheiten vorliegen, die es rechtfertigen können, dass der Familienangehörige und der türkische Wanderarbeitnehmer getrennt voneinander leben (Urteil Kadiman Randnummern 42 und 43)."

Vor dem Hintergrund dieser Rechtssprechungsgrundsätze des EuGH vermag der Verwaltungsgerichtshof - in Würdigung des festgestellten und von der Beschwerdeführerin dargelegten Sachverhaltes, ob objektive Gegebenheiten vorliegen, die es rechtfertigen können, dass der Familienangehörige und der türkische Wanderarbeiter getrennt von einander leben - in der 1996 erfolgten Eheschließung der Beschwerdeführerin im gegebenen Zusammenhang keinen hinreichenden "Rechtfertigungsgrund" für eine seit dieser Eheschließung andauernden Unterbrechung des gemeinsamen Wohnsitzes mit ihrem Vater zu erkennen, weil selbst nach ihrem Sachvorbringen hinreichend klargestellt ist, dass bei der Beschwerdeführerin eine Absicht, wieder zu ihrem Vater zurückzukehren, um mit diesem einen gemeinsamen Wohnsitz fortzusetzen, nicht besteht. Solcherart liegt eine "Unterbrechung" des gemeinsames Wohnsitzes mit ihrem Vater aber gar nicht vor, sondern die Beschwerdeführerin hat anlässlich der Eheschließung den gemeinsamen Wohnsitz mit ihrem Vater endgültig und in der Absicht aufgegeben, zu ihrem Ehegatten zu ziehen und künftig hin mit diesem (auf unbestimmte Zeit) zusammenzuleben.

Da die Beschwerdeführerin sohin das Erfordernis gemeinsamer Wohnsitzzeiten mit ihrem Vater in der Dauer von fünf Jahren nicht zu erfüllen vermag kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie zu dem Ergebnis gelangte, dass die Beschwerdeführerin die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 7 Satz 1 (Abs. 1) zweiter Unterabsatz ARB Nr. 1/80 und damit die Anspruchsvoraussetzungen für die Ausstellung des beantragen Befreiungsscheines nach § 4c Abs. 2 AuslBG nicht erfüllt.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 21. Februar 2001