TE OGH 2011/4/28 1Ob61/11v

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Dr. Reinhard S*****, 2.) Lieselotte B*****, 3.) Dr. Gerhard F*****, 4.) Dr. Barbara S*****, 5.) Oliver S*****, 6.) Wolfgang S*****, 7.) Valerie L*****, 8.) Clemens L*****, und 9.) Philip L*****, alle vertreten durch die Puttinger, Vogl & Partner Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Feststellung und Abgabe einer Willenserklärung (Streitwert 35.000 EUR), über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28. Jänner 2011, GZ 11 R 6/10x-25, mit dem das Urteil des Landesgerichts Wels vom 3. August 2010, GZ 2 Cg 236/09x-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind Miteigentümer einer Uferliegenschaft am Attersee, die Beklagte ist als „Republik Österreich (Österreichische Bundesforste)“ bücherliche Eigentümerin der angrenzenden Liegenschaft, auf der sich der Attersee erstreckt. Mit Bescheid vom 12. März 1890 wurde dem seinerzeitigen Eigentümer der Uferliegenschaft über seinen Antrag die Bewilligung einerseits zum Einbau einer Schiffs- und Badehütte im Attersee in der Nähe seiner Liegenschaft und andererseits für einen „Seeinbau“ (Geländeaufschüttung) in einer Länge von 100 m und einer Breite von 5 m im Anschluss an die Liegenschaft erteilt. Bescheidmäßig wurde festgelegt, dass der Bewilligungswerber und sein „Besitznachfolger“ verpflichtet ist, diese Einbauten auf Verlangen des Aerars ohne Anspruch auf eine Entschädigung auf eigene Kosten zu entfernen, sollte die durch die bewilligten Einbauten verbaute Seegrundfläche für öffentliche Zwecke benötigt werden. Die bewilligten Maßnahmen wurden durchgeführt, wobei die Tatsache der Aufschüttung aufgrund der vom Naturbestand offensichtlich abweichenden Uferlinie deutlich sichtbar ist. Die Liegenschaft wurde am 19. März 1906 an einen Erwerber verkauft und von diesem am 4. Mai 1918 an ein Ehepaar weiterverkauft, wobei in einer Zusatzurkunde festgehalten wurde, dass die Bootshütte samt Steg sowie die streitgegenständlichen (angeschütteten) Flächen mitverkauft und übergeben wurden. Im Erbweg erwarben letztlich die Kläger das Eigentum an der Uferliegenschaft.

Sie begehrten nun gegenüber der Beklagten in erster Linie die Feststellung ihres Eigentums auch an der unter der Bootshütte samt Steg gelegenen Grundfläche sowie der Aufschüttungsfläche, hilfsweise die Feststellung des Bestehens einer Dienstbarkeit der immer währenden unentgeltlichen Nutzung sowie des immer währenden unentgeltlichen Bestands an den Einbauten und der Grundfläche, sowie jeweils die Einwilligung zur grundbücherlichen Einverleibung (der Zuschreibung zum Gutsbestand ihrer Liegenschaft bzw der Dienstbarkeit). Die Kläger und ihre Rechtsvorgänger hätten die Seeeinbauten seit beinahe 120 Jahren im guten Glauben genutzt, hiezu als Eigentümer - allenfalls als Dienstbarkeitsberechtigte - berechtigt zu sein. Die Beklagte und deren Rechtsvorgänger hätten die vorgenommenen Besitzhandlungen widerspruchsfrei geduldet. Die Kläger und ihre Rechtsvorgänger hätten die Besitzhandlungen über einen ununterbrochenen Zeitraum von mehr als 40 Jahren ausgeübt. Bei der angeschütteten Fläche handle es sich nicht um öffentliches Wassergut, weshalb insoweit auch kein Ersitzungshindernis bestehe.

Die Beklagte berief sich im Wesentlichen darauf, dass der mangelnde gute Glaube einer Ersitzung durch den seinerzeitigen Bewilligungswerber entgegengestanden sei. Das Ersitzungsverbot des § 4 Abs 6 WRG sei auf den Attersee anwendbar. Dieser sei bereits im Geltungsbereich des oÖ WRG 1870 als öffentliches Gewässer und somit dessen Bett als öffentliches Wassergut anzusehen gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren in seinem Haupt- und seinem Eventualantrag ab. Der seinerzeitige Eigentümer und Bewilligungswerber habe sich aufgrund des Inhalts des Bewilligungsbescheids nicht für den Eigentümer der nun strittigen Flächen halten und an ihnen daher nicht gutgläubig durch Ersitzung Eigentum (bzw eine Dienstbarkeit) erwerben können. Da der Attersee gemäß § 4 Abs 3a WRG öffentlichem Wassergut gleichzuhalten sei, komme auch der Ersitzungsausschluss gemäß § 4 Abs 6 WRG zur Anwendung. Da der seinerzeitige Bewilligungswerber seine Liegenschaft erst im Jahr 1906 verkauft habe, seien die Kläger nicht in der Lage gewesen, die erforderliche Ersitzungszeit vom 1. November 1894 bis zum 1. November 1934 nachzuweisen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Den Klägern sei nicht zu folgen, wenn sie die Auffassung vertreten, die angeschütteten Flächen könnten schon rein begrifflich kein Wassergut mehr darstellen, da das Wasser von diesen Flächen verdrängt worden sei. Unter öffentlichem Wassergut sei nämlich nicht das öffentliche Gewässer insgesamt, sondern ausschließlich eine Grundfläche zu verstehen. Die Eigenschaft (Widmung) einer Grundfläche als öffentliches Wassergut ergebe sich unter den in § 4 WRG 1959 genannten Kriterien unmittelbar aus dem Gesetz; sie ende mit der dauernden Entbehrlichkeit für die mit der Widmung als öffentliches Wassergut verbundenen Zwecke bzw mit zivilrechtlich wirksam gewordenem Erwerb des Eigentumsrechts durch einen Dritten. Der festgestellte Wortlaut des Bescheids mache deutlich, dass durch die 1890 erfolgte Bewilligung die in Betracht kommende Grundfläche dem Gemeingebrauch gerade nicht auf Dauer entzogen werden sollte. Vielmehr sei der damalige Antragsteller verpflichtet worden, diese Einbauten auf Verlangen des Aerars gegebenenfalls wieder zu entfernen. Angesichts der jederzeitigen Widerrufbarkeit der Bewilligung könne die Eigenschaft des Attersees als öffentliches Wassergut hinsichtlich der strittigen Flächen nicht in Zweifel gezogen werden. Da es dem seinerzeitigen Bewilligungswerber selbst an der für die Ersitzung erforderlichen Redlichkeit gemangelt habe, habe eine allfällige Ersitzungsfrist erst mit dem ersten Erwerb durch Rechtsvorgänger der Kläger im Liegenschaftseigentum im Jahr 1906 beginnen können. Die erforderliche Ersitzungszeit habe bis zum 1. November 1934 (Inkrafttreten des WRG 1934) allerdings nicht ablaufen können. Danach sei die Ersitzung nach § 4 Abs 6 WRG ausgeschlossen gewesen. Gemäß § 4 Abs 3a WRG von der Österreichischen Bundesforste AG im eigenen oder fremden Namen verwaltete Flächen seien öffentlichem Wassergut hinsichtlich des Ersitzungsausschusses nach Abs 6 gleichzuhalten. Eine sinngemäße Anwendung des § 367 ABGB komme nicht in Betracht, weil sich diese Bestimmung auf bewegliche Sachen beschränke. Auch wenn an die analoge Anwendung dieser Vorschrift allenfalls bei nicht verbücherten Liegenschaften zu denken sei, müsse auf die Frage, ob es sich hier um verbücherte Liegenschaften handle nicht eingegangen werden, weil auch den Rechtsnachfolgern des ursprünglichen Bewilligungswerbers der gute Glaube fehle, sei doch für jeden Erwerber der Liegenschaft aufgrund der Ausprägung der Anschüttung erkennbar gewesen, dass die Naturgrenze des Sees durch die Anschüttung verschoben und auch die Bootshütte in den See gebaut worden ist. Bei entsprechenden Nachforschungen hätten die Rechtsnachfolger der seinerzeitigen Bewilligungswerber leicht ermitteln können, dass zwar eine wasserrechtliche Bewilligung für die Anschüttung, aber jedenfalls kein Titel für den behaupteten Eigentumserwerb der Fläche des öffentlichen Wasserguts vorgelegen ist. Auch ein Verzicht der Beklagten auf ihr Eigentumsrecht an den von den Einbauten bzw der Anschüttung betroffenen Grundflächen liege nicht vor, weil dafür eine ausdrückliche Erklärung oder ein Verhalten des Berechtigten erforderlich sei, das nach den besonderen Umständen des Falls keinen Zweifel am Vorhandensein eines ernstlichen Verzichtswillens (§ 863 ABGB) aufkommen lässt. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage, ob durch wasserrechtlich bewilligte Aufschüttungen gewonnene Landflächen schon von vornherein nicht mehr als öffentliches Wassergut iSd § 4 Abs 1 WRG 1934 anzusehen sind, bislang keine höchstgerichtliche Judikatur vorzufinden sei.

Die Revision der Kläger ist nicht berechtigt.

Die Revisionswerber vertreten die Auffassung, der mit § 4 Abs 5 WRG 1934 in Kraft getretene Ausschluss der Ersitzung des Eigentums oder anderer dinglicher Kräfte an öffentlichem Wassergut sei ohne Bedeutung, weil die fragliche Grundfläche aufgrund der vorgenommenen Anschüttung ihren Charakter als öffentliches Wassergut verloren habe. Wegen der Anschüttung sei der „Zweck der Widmung als öffentliches Wassergut“ im Sinne der Sicherung des Gemeingebrauchs schon im Zeitpunkt des Inkrafttretens des WRG 1934 ernstlich nicht mehr in Betracht gekommen, zumal die Rechtsvorgänger der Kläger bereits in den Jahren 1927 und 1928 die Seegrundstücke durch Zäune und lebende Hecken abgegrenzt und somit einen Gemeingebrauch unmöglich gemacht hätten.

Dieser Rechtsauffassung ist schon deshalb nicht zu folgen, weil nach der Legaldefinition des § 4 Abs 1 Satz 1 WRG 1934 bzw WRG 1959 alleinige Voraussetzung für die Qualifikation als öffentliches Wassergut der Umstand ist, dass es sich um ein wasserführendes oder verlassenes Bett eines öffentlichen Gewässers handelt und der Bund(esschatz) als Eigentümer in den öffentlichen Büchern eingetragen ist. Letzteres ist für die von den Klägern behauptete Ersitzungszeit unstrittig. Es besteht auch kein Anlass dafür, zwischen dem verlassenen Bett eines öffentlichen Gewässers und solchen Grundflächen zu unterscheiden, die nur deshalb nicht mehr von Wasser bedeckt sind, weil sie auf das Niveau des umliegenden Uferbereichs angeschüttet wurden. Andernfalls hätte es ja jedermann in der Hand, den Rechtscharakter eines Wasserbetts als öffentliches Wassergut - zumindest für einen entsprechenden Teil - dadurch zu beseitigen, dass er entsprechende Anschüttungen vornimmt und die so gewonnene Fläche in Besitz nimmt.

Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits zu 1 Ob 28/93 mit der sich hier stellenden Frage befasst, diese jedoch letztlich nicht beantwortet. Entgegen der Auffassung der Revisionswerber kann im vorliegenden Fall keineswegs davon gesprochen werden, dass der „Zweck der Widmung als öffentliches Wassergut“ ernstlich nicht mehr in Betracht gekommen wäre, zumal die angeschütteten Grundflächen abgegrenzt und somit ein Gemeingebrauch unmöglich gemacht worden seien. Für die - bereits in der zitierten Vorjudikatur angesprochene - Frage, ob bestimmte öffentliche Zwecke (insbesondere Gemeingebrauch) „ernstlich nicht mehr in Betracht“ kommen, kann es aber nicht etwa auf die rein faktischen Verhältnisse (Abgrenzung) ankommen, sondern vielmehr auf die dem (zeitweiligen) Entzug der betreffenden Seefläche zugrunde liegenden rechtlichen Grundlagen. Nach dem wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid aus dem Jahr 1890 waren aber die (jeweiligen) Eigentümer der Uferliegenschaft verpflichtet, die Einbauten (und die Aufschüttung) auf Verlangen wieder zu entfernen, sollte die Seegrundfläche für öffentliche Zwecke benötigt werden. Schon damit wurde ausreichend klargestellt, dass nicht eine endgültige Maßnahme vorliegt, die die betreffenden Grundflächen öffentlichen Zwecken auf Dauer entziehen soll. Im Übrigen sah § 4 Abs 7 WRG 1934 (nun § 4 Abs 8 WRG 1959) vor, dass es nicht zu einem automatischen Ausscheiden von Grundflächen aus dem öffentlichen Wassergut kommt, wenn diese Flächen für den mit der Widmung als öffentliches Wassergut verbundenen Zweck (objektiv) dauernd entbehrlich erscheinen, sondern dass dafür eine bescheidmäßige Erledigung auf Antrag eines Beteiligten erforderlich ist. Auch dies spricht eindeutig gegen die Rechtsauffassung der Revisionswerber, dass bereits eine objektive dauernde Entbehrlichkeit bestimmten Grundflächen ihren Charakter als öffentliches Wassergut nehmen hätte können, auch wenn sie an sich der Legaldefinition des § 4 Abs 1 Satz 1 WRG 1934 entsprachen.

Waren nun aber im Sinne der dargelegten Erwägungen die von den Rechtsvorgängern der Kläger in Anspruch genommenen Teile des Gewässerbetts bei Inkrafttreten des WRG 1934 öffentliches Wassergut, stand einem Eigentumserwerb durch Ersitzung die Bestimmung des § 4 Abs 5 WRG 1934 entgegen, da bei dessen Inkrafttreten - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Ersitzungszeit, die frühestens 1906 begonnen haben kann, noch nicht abgelaufen war.

Auch die übrigen rechtlichen Erwägungen der Revisionswerber erweisen sich als unberechtigt:

So ist die Annahme, die Anschüttung im Jahr 1890 sei ausschließlich bzw hauptsächlich zu dem Zweck vorgenommen worden, die Abwehr der schädlichen Einwirkungen des Wassers zu erreichen und das anliegende Gelände vor Überflutungen zu bewahren, von den Feststellungen der Vorinstanzen - auch unter Berücksichtigung der von den Revisionswerbern vermissten „Ergänzungsfeststellung“ - nicht gedeckt. Dass fachkundig vorgenommene und befestigte Anschüttungen neben der Vergrößerung der Landfläche zugleich auch eine gewisse Schutzfunktion ausüben können, ist keineswegs ungewöhnlich, doch wird die Aufschüttung zur Landgewinnung nicht schon deshalb zu einem Schutzwasserbau oder Regulierungswasserbau, weil sie so gestaltet ist, dass sie ihrerseits den schädlichen Wassereinwirkungen tunlichst standhält (vgl nur 1 Ob 28/93; RIS-Justiz RS0082188). Auch aus dem Protokoll vom 27. Jänner 1890 ergibt sich nicht, dass der Schutz bestimmter Grundstücke klar im Vordergrund gestanden wäre.

Die Ausführungen über ein angeblich nichtiges Rechtsgeschäft zwischen der Beklagten und der Österreichischen Bundesforste AG im Jahr 2001 und die daraus gezogene Schlussfolgerung, „der Bund“ (= die Beklagte) habe auf Grundlage dieser Verträge nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen werden können, weshalb der Attersee kein öffentliches Gewässer darstelle, sind in mehrfacher Hinsicht unverständlich. Einerseits ist gar nicht strittig, dass die Beklagte als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen ist, weshalb es ohne jede Bedeutung ist, ob im Jahr 2001 (nicht verbücherte) Kaufverträge wirksam abgeschlossen wurden oder nicht. Andererseits geht es um die Frage einer Ersitzung in der Zeit vor dem Inkrafttreten des WRG 1934, für die Vorgänge im Jahr 2001 keinerlei Bedeutung haben können.

Wie die Revisionswerber selbst ausführen, kann die Bestimmung des § 367 ABGB über den gutgläubigen Eigentumserwerb von Nichtberechtigten auch nach den von ihnen zitierten Literaturmeinungen allenfalls auf nicht verbücherten Liegenschaften analog angewendet werden. Ihre Auffassung, die strittigen Flächen stellten deshalb nicht verbücherte Liegenschaften dar, weil sich die seinerzeitige wasserrechtliche Bewilligung auf den Bau einer Badehütte „nächst“ einer bestimmten Parzelle sowie jene zur Vornahme der Anschüttungen „längs“ bestimmter Parzellen erstreckt habe, ist schon deshalb unverständlich, weil es ja nicht um die Frage der Bezeichnung von Örtlichkeiten in der wasserrechtlichen Bewilligung, sondern vielmehr um die von den Revisionswerbern in ihrem Klagebegehren (eindeutig und unmissverständlich) individualisierten Teile einer im Eigentum der Beklagten stehenden, verbücherten Liegenschaft (Bett des Attersees) geht. Sollten die Revisionswerber ernstlich der Auffassung sein, (rechtlich unselbständige) Teile von Grundbuchskörpern bzw darin enthaltener Grundstücke seien als nicht verbücherte Liegenschaften anzusehen, so kann dem naheliegenderweise nicht gefolgt werden.

Zur Rechtsbehauptung, die Beklagte habe sich „ihres Eigentumsrechts durch Verzicht (Entsagung) iSd § 1444 ABGB begeben“, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts, insbesondere dessen Bezugnahme auf § 863 ABGB, verwiesen werden. Was die Revisionswerber damit sagen wollen, wenn sie ausführen, die beklagte Partei habe sich „ihrer allfälligen Rechte verschwiegen“, ist nicht nachvollziehbar, da das ABGB außerhalb weniger gesetzlich geregelter Fälle (vgl Rummel in Rummel, ABGB3 § 863 Rz 24; R. Madl/Perner in Klet?cka/Schauer, ABGB-ON 1.00 §§ 1450, 1451 Rz 20) einen derartigen Tatbestand, der gleichzeitig zu einer Eigentumsübertragung bzw der Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten eines Dritten führt, nicht kennt.

Angesichts der Erfolglosigkeit ihrer Revision haben die Kläger die ihnen entstandenen Prozesskosten selbst zu tragen. Die Beklagte hat zwar beantragt, die Revisionswerber auch zum Ersatz der Kosten des Revisionsverfahrens zu verpflichten, jedoch entgegen § 54 Abs 1 ZPO keine Kosten verzeichnet, weshalb ein Kostenzuspruch nicht in Betracht kommt.