TE OGH 2011/5/5 2Ob25/11g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Michael M*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar Dr. Norbert Marschall Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei Georgeta M*****, vertreten durch Dr. Thomas Nirk, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung, über die außerordentliche Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 29. November 2010, GZ 44 R 340/10-114, womit das Urteil des Bezirksgerichts Josefstadt vom 29. April 2010, GZ 2 C 4/09z-101, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Gegen das Urteil des Erstgerichts erhoben beide Streitteile Berufung. Irrtümlich wurde allerdings die Berufung des Klägers der Beklagten nicht zugestellt, sodass sie keine Berufungsbeantwortung einbringen konnte. In der mündlichen Berufungsverhandlung wurde dieser Umstand nicht aufgeklärt.

In ihrer außerordentlichen Revision beruft sie sich nunmehr auf die Nichtigkeit der Berufungsentscheidung gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO.

Dem Kläger wurde die Erstattung einer Revisionsbeantwortung freigestellt. Davon wurde nicht Gebrauch gemacht.

Die außerordentliche Revision ist zulässig und berechtigt:

Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO wird hergestellt, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung entzogen wurde (vgl auch RIS-Justiz RS0042202).

Hier wurde durch den ungesetzlichen Vorgang der mangelnden Zustellung des Rechtsmittels der Revisionswerberin die Möglichkeit genommen, eine Berufungsbeantwortung einzubringen und insoweit vor Gericht zu verhandeln.

Der Wahrnehmung einer Nichtigkeit kommt aber immer erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtssicherheit zu (RIS-Justiz RS0041896; RS0042743).

Es war daher das von der Nichtigkeit betroffene Berufungsurteil aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung unter Bedachtnahme auf die mittlerweile eingebrachte Berufungsbeantwortung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.