TE OGH 2011/5/10 4Ob181/10m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** P*****, vertreten durch Dr. Schilchegger Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in St. Johann im Pongau, gegen die beklagten Parteien 1. R***** K*****, vertreten durch Mag. Stefan Launsky, Rechtsanwalt in Salzburg, und 2. E***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Walter Niederbichler, Rechtsanwalt in Graz, wegen 25.460,02 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 27. Juli 2010, GZ 4 R 50/10s-33, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 5. Dezember 2009, GZ 1 Cg 117/08k-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

1. Die Urteile der Vorinstanzen werden - soweit sie die zweitbeklagte Partei betreffen - als Teilurteil bestätigt.

Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit 1.470,24 EUR (darin 245,04 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

2. Soweit sie das gegen die erstbeklagte Partei gerichtete Klagebegehren betreffen, werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen. Die hierauf entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Erstbeklagte war in der Vergangenheit in seiner Funktion als Repräsentant der Zweitbeklagten für den Kläger als Versicherungsmakler tätig. Nachdem der Kläger einen Neuwagen gekauft hatte, wendete er sich noch am selben Tag an den Erstbeklagten zwecks Abschlusses eines Haftpflichtversicherungsvertrags. Die Sekretärin des Erstbeklagten informierte den Kläger dahingehend, dass der Erstbeklagte die Möglichkeit hätte, günstige Neuwägen zu bekommen. Nachdem der Kläger vom Erstbeklagten zurückgerufen wurde, informierte dieser ihn in den Grundzügen über das von ihm beworbene Mietkaufmodell und die Möglichkeit eines Rabatts von 25 % auf den Listenpreis. In dem Gespräch wies der Erstbeklagte darauf hin, dass die Vermittlung des Mietkaufs nichts mit seiner Versicherungsmaklertätigkeit für die Zweitbeklagte und mit dieser selbst zu tun habe und er sich mit der Tätigkeit als „Mobilitätsberater“ ein zweites Standbein verschaffen wolle. Der Kläger stornierte daraufhin den mit dem dritten Unternehmen abgeschlossenen Kaufvertrag und ließ sich nach einem persönlichen Gespräch mit dem Erstbeklagten - an dem auch ein Vertreter der A***** AG teilnahm - einen Mietkauf/Nutzungsvertrag mit der B***** GmbH betreffend einen Pkw der Marke VW Golf vermitteln. Gemäß dem Vertrag waren insgesamt 25.360,02 EUR zu zahlen, davon 17.844,09 EUR bei Bestellung und der Rest in 61 Monatsraten, die Schlussrate „zur Fahrzeugübernahme“. Die Vermittlung wurde vom Erstbeklagten gemeinsam mit der A***** AG vorgenommen. Diese hatte dem Erstbeklagten das Recht eingeräumt, in seiner Funktion als „Mobilitätsberater“ den Mietkauf/Nutzungsvertrag zu vermitteln. Die Vermittlung umfasste auch einen „Vertrag über die Vorauszahlung von Mietkauf- und Schlussraten“ zwischen dem Kläger und der B***** GmbH. Der Kläger überwies diesem Unternehmen in der Folge vereinbarungsgemäß den Gesamtbetrag von 25.360,02 EUR zum Zweck der Tilgung des Mietkaufpreises. Der Erstbeklagte erhielt für seine Vermittlungstätigkeit von der A***** AG „70 % einer 5 %-igen Abschlussprovision“, das waren 887,60 EUR. Weder für den Erstbeklagten noch für den Kläger war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses des Klägers erkennbar, dass handelnde Personen der B***** GmbH und/oder der A***** AG im Verdacht des gewerbsmäßigen Betrugs standen. Der Kläger forderte schließlich den Erstbeklagten auf, ihm Liefertermin und Übergabeort des Pkw's mitzuteilen. Wenn dies nicht möglich sei, trete er vom Vertrag zurück und fordere vom Erstbeklagten die Rückzahlung des bezahlten Betrags. In der Folge wurde gegen verantwortliche Personen der B***** GmbH ein Strafverfahren wegen gewerbsmäßigen Betrugs eingeleitet. Zu einer Auslieferung des vom Kläger bestellten Kraftwagens an ihn ist es nicht gekommen.

Der Kläger fordert von den Beklagten die Rückzahlung des geleisteten Betrags samt 100 EUR Generalunkosten aus dem Titel des Schadenersatzes wegen eklatanter Fehlberatung als Makler und entgeltlich tätiger Sachverständiger. Der Erstbeklagte habe darauf hingewiesen, dass die organisatorische Abwicklung problemlos und alles vielfach erprobt, also völlig sicher wäre. Wäre der Kläger auf die wahren Verhältnisse im Zusammenhang mit dem vermittelten Geschäft aufmerksam gemacht worden, hätte er den Vertrag nicht abgeschlossen. Die Zweitbeklagte hafte, weil sie nach außen als Geschäfts-, Büro- und Vertriebspartnerin des Erstbeklagten mit diesem gemeinsam aufgetreten sei.

Der Erstbeklagte wendete ein, dass er niemals zugesagt habe, es sei alles vielfach erprobt und sicher. Erst Monate nach Vertragsabschluss habe er von den strafrechtlichen Verwicklungen im Zusammenhang mit der B***** GmbH erfahren.

Die Zweitbeklagte bestritt jegliche Mitwirkung an der Tätigkeit des Erstbeklagten als „Mobilitätsberater“.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Die Tätigkeit des Erstbeklagten sei jener eines Handelsmaklers bzw Abschlussvermittlers gleichzuhalten, sodass in Analogie zu den §§ 3 und 28 MaklerG die ständige Rechtsprechung zur Interessenwahrungspflicht des Maklers dem Kunden gegenüber heranzuziehen sei. Eine besondere Nachforschungspflicht des Maklers sei nicht gegeben, wenn für ihn keine Veranlassung bestehe, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln. Demgemäß habe den Erstbeklagten keine besondere Nachforschungspflicht über die Seriosität des von ihm vermittelten Mietkaufmodells getroffen. Auch unter Heranziehung der Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Anlageberatern ergäbe sich keine Haftung des Erstbeklagten, weil keine Verpflichtung zur Aufklärung über ein letztlich jeder Fremdveranlagung immanentes Risiko einer Veruntreuung des Geldes bestehe. Auch hier handle es sich um ein für den Kunden klar überschaubares Risiko, das der Kläger bewusst eingegangen sei und in Anbetracht des hohen Rabatts in Kauf genommen habe. Unrichtige Auskünfte über allfällige gewerbsmäßige Betrugshandlungen seitens der Mitarbeiter der A***** oder der B***** seien dem Erstbeklagten mangels eigener Kenntnisse nicht vorzuwerfen. Die Zweitbeklagte sei in keiner Weise in das vermittelte Rechtsgeschäft involviert gewesen, sodass sie für den Schaden des Klägers nicht hafte.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung in der Hauptsache und ließ die ordentliche Revision mangels höchstgerichtlicher Judikatur zu vergleichbaren Fällen zu. Der Erstbeklagte sei als Erfüllungsgehilfe der A***** AG tätig geworden. Eine Eigenhaftung des Erstbeklagten wäre daher nur im Fall seines ausgeprägten (eigen-)wirtschaftlichen Interesses am Zustandekommen des Vertrags gegeben oder wenn er bei den Vertragsverhandlungen in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hätte. Entsprechende Umstände seien jedoch nicht hervorgekommen. Die bloße Tatsache, dass der Erstbeklagte für den Kläger bereits mehrmals als Versicherungsmakler tätig gewesen sei, reiche dafür nicht. Auch sei ein besonderes eigenwirtschaftliches Interesse des Erstbeklagten - trotz seiner Tätigkeit für die A***** AG auf Provisionsbasis - zu verneinen. Der Erstbeklagte sei auch nicht aus einem mit dem Kläger zustande gekommenen Auskunftsvertrag nach § 1300 ABGB persönlich verantwortlich. Im Gegensatz zum Erwerb einer Kapitalanlage erwarte der Käufer eines Pkw's vom Verkäufer des Fahrzeugs oder Vermittler des Kaufvertrags zwar regelmäßig Aufklärung über die Eigenschaften des Fahrzeugs, nicht aber besondere Prüfungen und Informationen über die finanzielle Lage oder Redlichkeit des Lieferanten. Selbst im Falle der Anlageberatung werde eine Aufklärung über das Risiko einer Veruntreuung des Geldes nicht verlangt. Auch der Kläger habe daher vom Erstbeklagten weder eine persönliche Auskunft über die Bonität noch über die künftige Lieferbereitschaft der B***** GmbH erwarten oder unter Bedachtnahme auf die Verkehrsauffassung und die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs darauf vertrauen dürfen, dass dem Erstbeklagten Einblick in die finanziellen Verhältnisse der B***** GmbH gewährt oder ihm gegenüber anderweitige Nachweise deren künftiger Lieferfähigkeit erbracht worden seien. Die Beklagten hafteten daher aus diesen Gründen nicht für den Vermögensschaden des Klägers. Sie würden auch unter Zugrundelegung der in der Berufung gewünschten weiteren Feststellungen nicht haften, wonach die vom Kläger im Zuge der Beratungsgespräche aufgeworfenen Fragen dahingehend beantwortet worden seien, dass die vergleichsweise hohe Rabattierung durch die größeren Fahrzeugkaufvolumina direkt beim Hersteller sowie durch diverse steuerliche und finanzierungstechnische Gegebenheiten ermöglicht werde, die organisatorische Abwicklung problemlos und alles vielfach erprobt, also völlig sicher wäre, sich der Erstbeklagten „beim Konsumentenschutz“ über die Seriosität der A***** AG vergewissert und bereits mehrere Fahrzeuge über dieses Miet-Kauf-Modell vermittelt und beispielsweise auch sein Schwager auf diesem Wege ein Auto gekauft habe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag auf Klagestattgebung, in eventu Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen.

Die Revision ist zulässig und teilweise - bezüglich des Anspruchs gegen den Erstbeklagten - im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Der Kläger rügt als sekundären Feststellungsmangel die Unterlassung der Feststellung, wonach alle vom Kläger im Zuge der Beratungsgespräche aufgeworfenen Fragen schlüssig dahin beantwortet wurden, dass die vergleichsweise hohe Rabattierung durch die größeren Fahrzeugkaufvolumina direkt beim Hersteller und diverse steuerliche und finanzierungstechnische Gegebenheiten ermöglicht werde, die organisatorische Abwicklung problemlos und alles vielfach erprobt, also völlig sicher wäre, und der Erstbeklagte damit geworben habe, sich „beim Konsumentenschutz“ über die Seriosität der A***** AG vergewissert, bereits mehrere Fahrzeugkäufe über dieses Miet-Kauf-Modell abgewickelt und sogar seinem Schwager auf diesem Wege ein Auto vermittelt zu haben. Aus diesen Feststellungen hätte sich ergeben, dass sich der Erstbeklagte den Anstrich der Sachkunde gegeben habe. Er habe alle verfügbaren „Vertrauensregister“ gezogen, um den Kläger von der Seriosität seiner Empfehlung zu überzeugen. Aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehung mit den Beklagten habe der Kläger auf die Richtigkeit des ihm vermittelten Eindrucks und der ihm erteilten Ratschläge vertrauen dürfen. Dabei habe es sich um haftungsbegründende Ratschläge eines entgeltlich tätigen Sachverständigen iSd § 1300 ABGB gehandelt. Es verstehe sich von selbst, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die wahren Verhältnisse dem vermittelten Mietkaufmodell nicht näher getreten wäre. Den Beklagten wäre es auch als Makler iSd § 3 Abs 1 MaklerG oblegen, seine Interessen redlich und sorgfältig zu wahren. Allein aufgrund der eklatanten Verletzung der sie treffenden Interessenwahrungspflicht gemäß § 3 Abs 4 MaklerG seien sie dem Kläger schadenersatzpflichtig. Die Beklagten hätten im Rahmen ihres Versicherungsmaklermandats den Kläger auf das Erfordernis und die Möglichkeit einer Ausfallsversicherung hinweisen müssen. Die Haftung der Zweitbeklagten ergebe sich aus der gemeinsamen Tätigkeit der Beklagten und dem daraus entstehenden Anschein einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Im Übrigen sei die Anfrage und der Auftrag des Klägers im Zusammenhang mit der Versicherung seines neuen Fahrzeugs keineswegs beendet worden, sodass auch daraus die Haftung des Zweitbeklagten resultiere.

Der Senat hat dazu wie folgt erwogen:

1. Der Senat hatte sich in seiner Entscheidung 4 Ob 137/10s bereits mit der Vermittlung eines Vertrags über einen „Mietkauf“ fabriksneuer Pkw durch einen „Mobilitätsberater“ beschäftigt. Der dort Beklagte hatte beim Geschäftsabschluss das Vertriebssystem mit Ausnahme des Insolvenzrisikos des Herstellers als „sicher“ und völlig risikolos dargestellt. Der Senat beurteilte das Handeln des Beklagten, der als selbstständiger Vermittler von besonders günstigen Verträgen über den Erwerb von fabriksneuen Kraftfahrzeugen tätig wurde, als das eines Sachverständigen iSd §§ 1299, 1300 ABGB. Er habe für sich in Anspruch genommen, über besondere Sachkunde auf dem Gebiet des Kfz-Vertriebs zu verfügen, die es ihm ermöglichte, wesentlich höhere Rabatte zu erwirken als im sonstigen Handel. Diese Sachkunde habe sich zwar - anders als bei Anlagevermittlern und Immobilienmaklern - nicht auf das vermittelte Produkt, sondern auf wirtschaftliche Zusammenhänge bezogen, die einen günstigen Vertragsabschluss ermöglichten. Diese Sachkunde nähmen Kunden des Beklagten in Anspruch und insofern trete er ihnen gegenüber als Sachverständiger auf. Durch den Hinweis auf die „Sicherheit“ habe der Beklagte für sich in Anspruch genommen, das Vertriebssystem zu durchschauen und auf der Grundlage dieser besonderen Sachkunde eine Einschätzung über die mit der Zahlung verbundenen Risiken abgeben zu können. Dies sei durchaus mit einem Finanzdienstleister vergleichbar, der die Risikolosigkeit eines typischen Risikogeschäfts behaupte.

2. Der Oberste Gerichtshof hatte sich in der Entscheidung 7 Ob 76/10t mit einem weiteren Fall der Vermittlung eines Neuwagen-Kaufvertrags auseinanderzusetzen. Dort war der Beklagte jedoch nicht im eigenen Namen aufgetreten, sondern als Erfüllungsgehilfe eines Dritten. Seine Zusagen wurden daher seinem Geschäftsherrn zugerechnet und der gegen ihn persönlich erhobene Schadenersatzanspruch verneint.

3. Im vorliegenden Fall ist der Erstbeklagte dem Kläger gegenüber nicht als „Gehilfe“ der A***** AG aufgetreten. Er hat dem Kläger angeboten für ihn als „Mobilitätsberater“ tätig zu werden. Nach den Grundsätzen der Vorentscheidung 4 Ob 137/10s ist der Erstbeklagte daher dann, wenn er tatsächlich damit geworben haben sollte, das gesamte System wäre vielfach erprobt, also völlig sicher, und er habe sich „beim Konsumentenschutz“ über die Seriosität der A***** AG vergewissert, bereits mehrere Fahrzeugkäufe über dieses Miet-Kauf-Modell abgewickelt und sogar seinem Schwager auf diesem Wege ein Auto vermittelt, dem Kläger wegen unrichtiger (entgeltlicher) Raterteilung (§§ 1299, 1300 ABGB) haftbar, sofern diese Informationen den Kläger bewogen, den Vertrag abzuschließen. Es wäre diesfalls ein mit 4 Ob 137/10s vergleichbarer Sachverhalt gegeben, sodass die in dieser Entscheidung getroffene rechtliche Beurteilung auch hier zu treffen wäre.

4. Zur allfälligen Haftung der Zweitbeklagten ist zu berücksichtigen, dass - nach dem festgestellten Sachverhalt - der Erstbeklagte dem Kläger gegenüber offenlegte, dass seine Funktion als „Mobilitätsberater“ nichts mit der Tätigkeit als Versicherungsmakler für die Zweitbeklagte zu tun habe und er sich als „Mobilitätsberater“ ein zweites „Standbein“ schaffen wolle. Auch scheint die Zweitbeklagte auf keiner Urkunde im Zusammenhang mit dem „Mietkaufvertrag“ auf. Demgemäß kann von einer Vertretungstätigkeit für die Zweitbeklagte oder einem gemeinsamen Auftreten im Zusammenhang mit dem konkreten Geschäft nicht die Rede sein, auch wenn die Gespräche zwischen Kläger und Erstbeklagtem in den gemeinsamen Büroräumlichkeiten der Beklagten abgehalten wurden.

Die Zweitbeklagte haftet daher in keinem Fall für einen Schaden des Klägers aus dem vom Erstbeklagten vermittelten Geschäft. Der Revision des Klägers war somit in Bezug auf die Abweisung der Klage gegen die Zweitbeklagte nicht Folge zu geben und die Entscheidungen der Vorinstanzen insoweit zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung gründet insoweit auf den §§ 50, 41 ZPO.

5. Im Übrigen war der Revision des Klägers im Sinne seines Aufhebungsantrags Folge zu geben und die Rechtssache diesbezüglich an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen. Das Erstgericht wird nach allfälliger Verfahrensergänzung Feststellungen darüber zu treffen haben, ob der Erstbeklagte dem Kläger gegenüber den Eindruck erweckte, entsprechende Erkundigungen über das von ihm anempfohlene Vertriebssystem eingeholt zu haben und ob er dieses als „sicher“ darstellte. Danach wird zu beurteilen sein, ob die dem Kläger erteilte Information kausal für den Vertragsabschluss war. Bejahendenfalls bestünde die Klageforderung in Bezug auf den Erstbeklagten zu Recht.

Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 Abs 1 ZPO.