TE OGH 2011/5/11 7Ob203/10v

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****-Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Longin Josef Kempf und Dr. Josef Maier, Rechtsanwälte in Peuerbach, gegen die beklagte Partei Z***** AG, D-*****, vertreten durch Dr. Klaus Fürlinger und Dr. Christian Arbeithuber, Rechtsanwälte in Linz, wegen 192.233,37 EUR sA, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 20. August 2010, GZ 1 R 233/09d-16, womit der Beschluss des Landesgerichts Wels vom 19. Oktober 2009, GZ 1 Cg 36/09b-12, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.983,60 EUR bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin ist eine 100%ige Tochter der S***** Gesellschaft m.b.H. Sie hat ihren Jahresabschluss zuletzt am 30. 1. 2009 beim Firmenbuch eingereicht, ihre Muttergesellschaft reichte den Jahresabschluss am 11. 2. 2009, ihren Konzernabschluss am 30. 1. 2009 zum Firmenbuch ein. Die relevanten Daten der Klägerin zum 31. 12. 2007 lauten: Bilanzsumme: 52.277.176,63 EUR, Umsatzerlöse: 137.742.052,44 EUR, Beschäftigte: 90.

Diese Werte haben sich bis jetzt nicht entscheidend verändert.

Über Vermittlung der G***** GmbH mit Sitz in W***** schloss die Klägerin am 21. 2. 2008 mit der Beklagten eine „Truck and Trailer“ Versicherung ab. Die Parteien vereinbarten schriftlich den Sitz des Versicherers als Gerichtsstand. Versichert wurden fahrbare oder transportable Baugeräte oder sonstige Sachen gegen unvorhergesehene Schäden, Diebstahl, Einbruch oder Raub sowie gegen das Risiko der Unterschlagung gemäß den zu Grunde liegenden Bedingungen. Die gegenseitigen Rechte und Pflichten sollten sich nach den gesetzlichen Bestimmungen Deutschlands, insbesondere dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) richten. Mitversichertes Unternehmen war eine Tochtergesellschaft der Klägerin mit dem Sitz in den N*****.

Die Klägerin begehrte Versicherungsdeckung für mehrere von Dritten veruntreute Fahrzeuge. Sie stützte sich zur Begründung der Zuständigkeit des Erstgerichts auf Art 9 EuGVVO, hilfsweise darauf, dass die inländische Gerichtsbarkeit deshalb gegeben sei, weil die Versicherungsverträge über die G***** GmbH in I***** geschlossen worden seien. Die getroffene Gerichtsstandsvereinbarung sei unwirksam. Die von der Beklagten genannten Kriterien zur Beurteilung eines Großrisikos nach Art 14 Nr 5 EuGVVO seien nach den einzelnen mitversicherten Unternehmen getrennt zu beurteilen. Die 100%ige Tochter der Klägerin mit dem Sitz in den N***** erreiche diese Kriterien nicht.

Die Beklagte erhob in der Klagebeantwortung eingangs die Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit. Die Parteien hätten eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung am Sitz der Beklagten für die Landfahrzeug-Kasko gemäß Art 23 Abs 5 iVm Art 13 Nr 5 iVm Art 14 Nr 5 EuGVVO sowie iVm der Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/618/EWG, getroffen. Die Beklagte überschreite zwei der relevanten Großrisiko-Kriterien. Im Übrigen sei auf den Versicherungsvertrag das deutsche VVG anzuwenden. Das I***** Unternehmen sei Makler und nicht Agent gewesen. Art 14 Nr 5 EuGVVO stelle auf den Versicherungsnehmer ab. Wenn vom Versicherungsabschluss eine Unternehmensgruppe erfasst sei, habe bei der Prüfung der Voraussetzungen die gesamte Unternehmensgruppe Bedeutung. Weiters bestritt sie das Klagebegehren auch materiell.

Das Erstgericht schränkte mit Beschluss vom 16. 7. 2009 das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ein und lud die Parteienvertreter zur vorbereitenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung zur Klärung der Zuständigkeitsfrage. Nach dem Protokoll dieser Tagsatzung trug zunächst der Klagevertreter die Klage und den vorbereitenden Schriftsatz vor. Der Beklagtenvertreter bestritt, wendete die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts ein und trug die Klagebeantwortung und einen Schriftsatz vor.

Das Erstgericht erklärte sich mit dem angefochtenen Beschluss für unzuständig, wies den Antrag, das Verfahren an das Landesgericht Innsbruck zu überweisen, ab und wies die Klage zurück. Von den allgemeinen Zuständigkeitsbestimmungen des Art 9 EuGVVO sei eine Abweichung nur zulässig, wenn dies einen Versicherungsvertrag betreffe, der eines oder mehrere der in Art 14 aufgeführten Risiken betreffe. Die Klage betreffe ein Großrisiko im Sinne der Begriffsbestimmung in der Richtlinie 73/239/EWG, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/618/EWG. Punkt 9 des Anhangs A der Richtlinie 73/239/EWG führe als Großrisiko insbesondere die Versicherung sonstiger Sachschäden an, die durch Hagel oder Frost sowie durch Ursachen aller Art (wie beispielsweise Diebstahl) hervorgerufen worden seien, sofern diese Sachschäden nicht schon durch die Zweige 3 bis 8 erfasst seien. Die Klägerin überschreite die maßgeblichen Kriterien in Ansehung der Bilanzsumme und des Nettoumsatzes. Da es sich daher um ein Großrisiko im Sinne der Richtlinie handle, sei eine Gerichtsstandsvereinbarung ausnahmsweise zulässig. Schon deshalb sei die Zuständigkeit nach § 48 VersVG nicht gegeben.

Das Rekursgericht bestätigte den angefochtenen Beschluss. Die Beklagte habe sich nicht nach Art 24 EuGVVO rügelos in den Rechtsstreit eingelassen, sie habe sogleich die Einrede der Unzuständigkeit erhoben und die Klagszurückweisung beantragt, nur hilfsweise habe sie die Klagsabweisung begehrt. Art 5 der Richtlinie 73/239/EWG habe ursprünglich keine Definition der Großrisiken enthalten. Diese sei durch die Richtlinie 88/357/EWG mit lit d dieser Bestimmung ergänzt worden. Durch die Richtlinie 90/618/EWG sei ein Teil des Art 5 Buchstabe d der Richtlinie 73/239/EWG geändert worden. Nach den Erwägungsgründen der Richtlinie vom 8. 11. 1990 habe die Großrisiken-Behandlung auch für Versicherungen gegen Beschädigung oder Verlust von Land-Kraftfahrzeugen und von Landfahrzeugen ohne eigenen Antrieb gelten sollen. Die Richtlinie 2009/138/EG habe die Richtlinie 73/239/EWG und die folgenden Richtlinien neu gefasst. Art 13 enthalte in Z 27 die Umschreibung des Begriffs „Großrisiken“, wobei die Zweige 3 und 9 von Anhang I Teil A gleichbehandelt würden. Z 3 beziehe sich auf Landfahrzeug-Kasko und Z 9 auf sonstige Sachschäden, soweit sie nicht unter die Zweige 3 bis 7 fielen, also beispielsweise durch Diebstahl hervorgerufen würden. Art 14 Z 5 EuGVVO enthalte eine dynamische Verweisung, weshalb sich jede Änderung der Richtlinie auch auf den in Art 14 Z 5 EuGVVO verwendeten Begriff des Großrisikos auswirke. Einer Umsetzung der Richtlinie habe es daher nicht bedurft. Soweit vorübergehend die maßgeblichen Wertbeträge in ECU ausgedrückt worden seien, sei dies einerseits durch die Schaffung der Währungsunion und andererseits durch die nachfolgenden Änderungen der das Großrisiko definierenden Richtlinien überholt. Die aktuelle Fassung des Art 5 lit d der Ersten RL-Schaden stelle bei der Definition des Großrisikos auf den Versicherungsnehmer ab und füge noch hinzu, dass dann, wenn der Versicherungsnehmer zu einer Unternehmensgruppe gehöre, für die der konsolidierte Abschluss nach Maßgabe der Richtlinie 83/349/EWG erstellt werde, die genannten Kriterien auf den konsolidierten Abschluss angewendet würden. Die Maßgeblichkeit der Zahlen des Konzernabschlusses ergebe sich in Österreich auch aus der Anlage B des Bundesgesetzes über Internationales Versicherungsvertragsrecht für den Europäischen Wirtschaftsraum und in Deutschland aus § 210 VVG. Dass das Erstgericht in Bezug auf die mitversicherten Geschädigten daher keine Kennzahlen festgestellt habe, begründe keinen Feststellungsmangel. Selbst wenn ungeachtet der Gerichtsstandsvereinbarung § 48 VersVG anwendbar sein sollte, sei zu beachten, dass angesichts des § 27a Abs 2 JN und der Art 8 ff EuGVVO die internationale Zuständigkeit nicht aus einer die örtliche Zuständigkeit regelnden Bestimmung abgeleitet werden könne.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zu Art 13 Z 5, Art 14 Z 5 EuGVVO noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs existiere.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Klägerin mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise werde der Antrag gestellt, das Verfahren an das Landesgericht Innsbruck zu überweisen, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, dem Revisionsrekurs keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Der von der Klägerin aufrecht erhaltene Einwand, die Beklagte habe sich rügelos in den Rechtsstreit in der Hauptsache eingelassen, ist verfehlt: Die Beklagte erhob in der Klagebeantwortung bereits zu Beginn die Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit und das Erstgericht schränkte das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit ein. Damit war Verfahrensgegenstand der nachfolgenden Tagsatzung ausschließlich die Zuständigkeitsfrage. Die Beklagte hat sich zu keiner Zeit rügelos in die Verhandlung in der Hauptsache eingelassen.

Die Klägerin erkennt selbst, dass sie sich auf den Klägergerichtsstand nach Art 9 Abs 1 lit b EuGVVO nur dann berufen kann, wenn eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 13 Z 5 EuGVVO nicht zulässig wäre. Die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung richtet sich nach der Rechtsprechung des EuGH nach dem Zeitpunkt der Klagseinbringung (Simotta in Fasching/Konecny², Art 23 EuGVVO Rz 51; Tiefenthaler in Cerny/Tiefenthaler/G. Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht³, Art 23 Rz 18; Mankowski in Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht [2011], Art 14 Brüssel I-VO Rn 6, je mwN).

Eine Gerichtsstandsvereinbarung in Rechtsstreitigkeiten gegen den Versicherer ist dann zulässig, wenn eines oder mehrere der in Art 14 aufgeführten Risiken gedeckt sind. Dazu gehören nach Art 14 Z 5 EuGVVO alle „Großrisiken“ entsprechend der Begriffsbestimmung in der Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/918/EWG, in der jeweils geltenden Fassung. Die Grundlage der Ausnahme von Art 9 EuGVVO liegt darin, dass bei Versicherungen von Großrisiken kein Schutzbedürfnis für den Versicherungsnehmer besteht (Simotta in Fasching/Konecny², Art 14 EuGVVO Rz 24; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8, Art 14 Rn 15). Das Berufungsgericht hat bereits ausführlich zu diesen Richtlinien Stellung genommen.

Art 14 Z 5 EuGVVO enthält mit der Wendung „in der jeweils geltenden Fassung“ eine dynamische „Verweisung“ (Simotta in Fasching/Konecny², Art 14 EuGVVO Rz 26; Heiss in Cerny/Tiefenthaler/G. Kodek, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht³, Art 14 Rz 6; Staudinger in Rauscher, Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht [2011], Art 14 Brüssel I-VO Rn 6; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht8, Art 14 EuGVVO Rn 17). Aufgrund dieser dynamischen Verweisung soll sich jede spätere Änderung der Richtlinie 73/239/EWG auf den Bereich der von Art 14 Nr 5 EuGVVO erfassten Großrisiken auswirken (Kropholler aaO Fußnote 16; Simotta in Fasching/Konecny², Art 14 EuGVVO Rz 26, je unter Hinweis auf den Kommissionsentwurf). Der Einwand der Klägerin, es hätte einer gesonderten Umsetzung der Richtlinien 88/357/EWG und 90/918/EWG bedurft, um sie anwenden zu können, geht daher ins Leere.

Demnach wird der Begriff „Großrisiko“ in Art 5 lit d der Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/918/EWG, geregelt (iii) als die unter den Zweigen 3, 8, 9, 10, 13 und 16 von Buchstabe A des Anhangs eingestuften Risiken, sofern der Versicherungsnehmer mindestens zwei der angeführten Kriterien, darunter eine Bilanzsumme: 6,2 Mio. EUR und ein Nettoumsatz: 12,8 Mio. EUR, überschreitet.

Buchstabe A des Anhangs zur Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/918/EWG (abgedruckt in Heiss aaO, Art 14 Rz 7) bezieht sich in Zweig 3 auf Landfahrzeug-Kasko (ohne Schienenfahrzeuge), nämlich sämtliche Schäden - an Landkraftfahrzeugen - Landfahrzeugen ohne eigenen Antrieb und in Zweig 9 auf sonstige Sachschäden, nämlich sämtliche Sachschäden (soweit sie nicht unter die Zweige 3, 4, 5, 6 und 7 fallen), die durch Hagel oder Frost sowie durch Ursachen aller Art (wie beispielsweise Diebstahl) hervorgerufen werden, soweit diese Ursachen nicht unter Zweig 8 erfasst sind. Das bedeutet, weil Ausnahmen nicht vorliegen, dass die vorliegende Truck and Trailer Versicherung insgesamt unter die Zweige 3 und 9 zu subsumieren ist. Damit liegt ein Großrisiko vor.

Die Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 11. 2009 fasst nach ihrer Erwägung (1) die Richtlinie 73/239/EWG aus Gründen der Klarheit neu. In Art 13 Z 27 lit c der Richtlinie 2009/138/EG ist das Großrisiko geregelt. Nach deren Art 311 tritt sie am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft. Abgesehen davon, dass die Richtlinie zum Zeitpunkt der Klagseinbringung noch nicht in Kraft war, sind die maßgeblichen Bestimmungen ohnehin wortgleich mit den hier anzuwendenden.

In Art 5 lit d der Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/918/EWG (ebenso wie in Art 13 Z 27 der noch nicht in Geltung stehenden Richtlinie 2009/138/EG) ist noch Folgendes geregelt: „Gehört der Versicherungsnehmer zu einer Unternehmensgruppe, für die der konsolidierte Abschluss nach Maßgabe der Richtlinie 83/348/EWG erstellt wird, so werden die genannten Kriterien auf den konsolidierten Abschluss angewandt.“

Wie bereits die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist bei der Beurteilung, ob die in der Richtlinie genannten Obergrenzen überschritten wurden, auf den Abschluss der Unternehmensgruppe, zu der der Versicherungsnehmer gehört, abzustellen. Da bereits die Klägerin und Versicherungsnehmerin zwei der relevanten Kritierien des Art 5 lit d der Richtlinie 73/239/EWG des Rates, geändert durch die Richtlinie 88/357/EWG und die Richtlinie 90/918/EWG, überschreitet, kommt es auf die Daten der mitversicherten Gesellschaft nicht an.

Gegenstand des Versicherungsvertrags ist damit ein Großrisiko, eine Gerichtsstandsvereinbarung ist daher zulässig. Das Gericht am Sitz der Beklagten ist nach Art 23 Abs 1 EuGVVO ausschließlich zuständig, sodass § 48 VersVG hier schon deshalb nicht gilt. Abgesehen davon kann der Wahlgerichtsstand ohnedies nicht durch einen Versicherungsmakler (wie hier) begründet werden (7 Ob 58/09v).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO. Die Umsatzsteuer ist nicht zuzuerkennen, weil Leistungen österreichischer Rechtsanwälte für ausländische Unternehmer der österreichischen Umsatzsteuer nicht unterliegen. Verzeichnet der österreichische Anwalt im Prozess - kommentarlos - 20 % USt, so wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (stRsp; 6 Ob 163/06y mwN; RIS-Justiz RS0114955).