TE OGH 2011/5/12 13Os42/11t

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Mai 2011 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Ratz als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Resch als Schriftführerin in der Strafsache gegen Helmut U***** wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 3. Februar 2011, GZ 31 Hv 168/10d-37, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das Urteil, das im Übrigen (im freisprechenden Teil) unberührt bleibt, im Schuldspruch, demgemäß auch im Strafausspruch, im Kostenausspruch und im Privatbeteiligtenzuspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg verwiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Helmut U***** des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im Oktober 2004 in Salzburg mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorgabe, ein „Diamantengeschäft“ mit 30 bis 40 % Rendite durchzuführen, Hermann K***** zur Übergabe von 100.000 Euro, mithin zu einer diesen und Brigitte H***** in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigenden Handlung, verleitet.

Vom weiteren Anklagevorwurf, er habe im November 2004 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter Hermann K***** „durch die Behauptung, bei einem Paket aus schwarzen und braunen Papierstreifen in der Größe von Banknoten handle es sich um von der EU für Afrika bestimmte, aus Sicherheitsgründen verfärbte Geldscheine im Wert von Euro 500.000,-- und durch die Zusage, ihm für das überlassene Geld eine Flüssigkeit zu besorgen, mit welcher man das Geld entfärben könne, zur Ausfolgung des Bargeldbetrages von Euro 80.000,-- und Überweisung von weiteren Euro 20.000,--“ verleitet, wurde der Angeklagte gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten und die auf die Z 5 sowie 9 lit a und b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten erschöpft sich in bloßer Anmeldung des Rechtsmittels, was deren Zurückweisung nach sich zieht (§§ 285a Z 2, 285d Abs 1 Z 1 StPO).

Auch der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt keine Berechtigung zu. „Massive Verpflichtungen finanzieller Natur“ stehen der Nichtannahme von Gewerbsmäßigkeit beim Betrug keineswegs nach Art von grundlegenden Erfahrungswerten oder eines Widerspruchs nach Maßgabe der Denkgesetze entgegen, sodass die Mängelrüge (Z 5 dritter und vierter Fall) versagt.

Im Übrigen ist klarzustellen, dass die Staatsanwaltschaft bei der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde (und der Berufung) von den zwei auf dem (hausinternen) Anmeldeformular vorgesehenen Alternativen „zu Lasten“ und „zu Gunsten“ allein die erste angekreuzt hatte. Zwar wäre es ihr freigestanden, nach Ablauf der Anmeldungsfrist (§ 284 Abs 1 StPO), die Rechtsmittel nicht (nur) in diese Richtung auszuführen, weil § 284 Abs 1 StPO nur die Anmeldung des Rechtsmittels, nicht aber die Angabe der Anfechtungsrichtung verlangt (vgl Ratz, WK-StPO § 294 Rz 2). Einen solchen Anfechtungswillen aber hat sie bei der Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht erklärt. Deren zutreffender Hinweis, den Entscheidungsgründen seien keine Feststellungen zu einem auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatz des Angeklagten zu entnehmen (vgl US 4 f), war daher schon deshalb (der Angeklagte hat in seiner Gegenausführung zudem erklärt, dieser Teil der Anfechtung erfolge gegen seinen Willen; vgl S. Mayer, Commentar § 282 Rz 20 ff; dessen grundsätzliche Überlegungen auch angesichts der jüngsten - ohne diesbezügliche Erläuterung vorgenommenen [vgl JAB 273 BlgNR 24. GP 3 f] - Novellierung des § 282 Abs 1 StPO [BGBl I 2009/98] nicht an Bedeutung verloren haben) nicht in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde, statt dessen in amtswegiger Wahrnehmung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) vorliegender Nichtigkeit des Schuldspruchs aus Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO aufzugreifen.

Aufhebung von Schuldspruch, Strafausspruch, Kostenausspruch und Privatbeteiligtenzuspruch sind die Folge (§ 285e erster Satz StPO).

Soweit die Staatsanwaltschaft aus Z 9 lit b (der Sache nach Z 9 lit a; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 634) hinsichtlich der dem Freispruch zugrunde liegenden Tat die vom Erstgericht aus dem 50.000 Euro nicht übersteigenden Schaden abgeleitete Verjährung (bloß) mit dem Hinweis auf den Zusammenrechnungsgrundsatz des § 29 StGB bestreitet, wird nicht klar, weshalb § 29 StGB gesonderter Verjährung nach dieser Vorschrift zusammenzufassender Taten entgegen stehen sollte (vgl Ratz in WK2 § 29 Rz 7, 10).